Sentencia Civil Nº 15/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 749/2012 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION CATORCE

Rollo de apelación 749/2012

Juzgado de Primera Instancia 37 de Barcelona

Juicio Ordinario 245/2011

S E N T E N C I A núm. 15/2014

Ilmas Sras. Magistradas:

Dª. Maria Dolors Montolio Serra

Dª. Marta Font Marquina

Dª. Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona a dieciseis de enero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la sección catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº37 de Barcelona las actuaciones de Juicio Ordinario 245/2011 a instancia de Dª. Adelina contra CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS y Dª Encarnacion ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS contra la sentencia dictada el 17 de abril de 2012 y Auto de 2 de mayo de 2012 por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hechos de la resolución apelada de 17 de abril de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Adelina , con NIF NUM000 , representada por la letrada Jennifer Losada García contra Dña. Encarnacion , en rebeldía y contra el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la actora.'

En fecha 2 de mayo de 2012 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la petición formulada por el Procurador Francisco Javier Manjarín Albert, de la parte actora, de aclarar la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 17 de abril de 2012 y, en consecuencia, no ha lugar a variar su texto.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora, dándose traslado, y siendo impugnado de contrario; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el 5 de diciembre de 2013.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuso la actora acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de circulación al amparo del art. 1.1 de la Ley de Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor . Los hechos ocurrieron el 23 de septiembre de 2010 cuando la actora conducía un autobús de la empresa TUGSAL cuando la demandada que conducía el ciclomotor C-4540-BPJ, asegurado en el Consorcio de Compensación de Seguros, efectuó un giro improvisado a la derecha lo que obligó a la actora a efectuar un fuerte frenazo.

A consecuencia del accidente refiere la actora haber requerido de 3 días hospitalarios y 404 días impeditivos presentando unas secuelas consistentes en síndrome postraumático cervical, hombro doloroso, limitación de la movilidad del hombro y perjuicio estético ligero, y como quiera que las secuelas permanentes impedían a la misma la realización de la actividad habitual que venía realizando hasta la fecha se declaró por el INSS su Incapacidad Permanente en grado de Total. Calcula como indemnización por todos los conceptos 143.831,66€ de la que descontando la cantidad de 9.269,69€ que la codemandada Consorcio de Compensación de Seguros abonó a la actora,resulta una cantidad de 134.561,97€, cantidad que peticiona en demanda, más intereses y costas.

La codemandada en su contestación negó que el frenazo fuese fuerte alegando que la actora ya fue indemnizada por los 58 días impeditivos y los 7 puntos de secuelas funcionales en la suma de 9.296,69€, por lo que interesa la desestimación de la demanda.La codemandada Dª. Encarnacion ni compareció ni contestó a la demanda, por lo que fue declarada en rebeldía procesal.

No cuestionándose por la demandada ni la existencia del accidente ni los daños, la discusión se centró en la relación de causalidad entre el referido accidente y los daños que sufre la actora concretamente los del hombro. Del examen de la prueba el juez a quoconcluye que no queda acreditada la relación de causalidad entre el siniestro de autos y la patología sufrida por la actora en el hombro.

Contra la sentencia se alza la actora alegando error en la valoración de la prueba entre la acción culposa y el daño reclamado, considerando que efectúa una valoración sesgada de la pericial aportada por esta parte, del Dr. Jose Pedro , con alegación de los motivos que hacen que no proceda estimar la valoración efectuada por el perito aportado por el Consorcio de Compensación ni la efectuada por el médico forense. Interesa la estimación íntegra de la demanda con la consiguiente condena de las demandadas al pago de 134.561,97€ y,subsidiariamente, al pago de los 60 días impeditivos que descontados los 58 días por los que ya fue indemnizada resulta un total de 100,70€ (por dos días).

SEGUNDO.-La controversia litigiosa constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, precepto que establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las reglas que les sean aplicables, impiden, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Así como que el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio.

En las presentes actuaciones adquiere especial relevancia, dado el objeto de la litis, la documental médica obrante en autos, y las periciales aportadas por las partes, la adjuntada con el escrito de demanda (Doc. 20) del Dr. Arsenio , y la aportada con la contestación (Doc. 4) del Dr. Eusebio , así como el dictamen pericial emitido por la médico forense Dª. Almudena en sede del Juicio de faltas seguido ante el Juzgado de Instrucción 2 de Badalona (Doc. 3 de la contestación).

La patología discutida en la litis es la sufrida por la actora en el hombro derecho, y como consecuencia las secuelas padecidas por la misma, los días impeditivos y la declaración de incapacidad de la actora.

La discusión se centraba en que la actora sostenía que la lesión del hombro era traumática consecuencia del accidente mientras que la demandada consideraba que era de origen degenerativo.

Contrariamente a la fundamentación de la resolución recurrida este Tribunal a la vista de las manifestaciones de los peritos considera que la mecánica del accidente sí es compatible no sólo con el latigazo cervical sino también con el traumatismo en el hombro.

Que el carril por el que circulaba la actora fue invadido de forma inesperada por la conductora del ciclomotor demandada no ha resultado controvertido, lo que ya implica que la actora tuvo que frenar de forma brusca para no arrollar a la demandada, pudiendo deducirse que fue de entidad al tratarse de un autobús articulado y resultando lesionados dos pasajeros que han sido indemnizados por la Aseguradora demandada. La entidad relevante de las lesiones de los pasajeros avalan que la frenada debió ser fuerte, así la Sra. Gabriela (doc. 5 de la contestación) según el informe de la forense Dra. Almudena , sufrió cervicalgia y requirió para su curación de 60 días de los que 10 fueron impeditivos y 50 no impeditivos, y el Sr. Pablo (Doc. 6 de la contestación) sufrió latigazo cervical requiriendo para su curación de 7 días. El frenazo obligó a la actora conductora a acudir el mismo dia a Urgencias y no al día siguiente como refiere la demandada, como lo acredita el doc. 4 de la demanda, consistente en el informe de urgencias del mismo día del accidente, 13/08/2007, limitándose a retirar el autobús.

Del examen de las periciales y del resto de prueba se acredita que la lesión controvertida es de origen traumático.

En primer lugar descarta la forense que la lesión sea traumática en el hecho de que sobre el hombro no sufrió impacto ni directo ni indirecto por caída, únicas causas que a su entender podrían haber originado el traumatismo, descartando también el perito de la demandada el origen traumático justificándola en que quien frena al ser consciente del frenazo tiene los músculos en tensión lo que evita que se pueda lesionar la zona de los hombros y espalda. Sin embargo, contrariamente, el perito de la demandada considera que la lesión sí pudo ser producto del frenazo dependiendo de la postura que tuviese la actora en el momento del mismo. En consecuencia, nos encontramos ante distintas hipótesis, de las que no se puede otorgar validez de una frente a las otras si no es con el examen de la totalidad de pruebas médicas desde la fecha del accidente.

Del parte de urgencia s se constata que la actora ya refería dolor en la zona paravertebral cervicodorsal bilateral de predominio derecho, careciendo de valor definitivo el diagnóstico orientativo al no constar qué tipo de pruebas se le efectuaron pero en cualquier caso dado el escaso lapso temporal que permaneció en el centro con la consiguiente derivación a Mutua Laboral no realizándose un examen exhaustivo de la lesión controvertida. En el seguimiento por la Mutua se inicia un seguimiento por Traumatología (Doc. 9 de la demanda) y dada la persistencia del dolor con impotencia funcional se practica a la actora el 14/09/2007 resonancia magnética en el hombro derecho (Doc. 5 de la demanda) donde se constata 'ruptura parcial articular del t. supraespinoso' sin que por lo tanto conste ningún esfuerzo o causa distinta del accidente para tal ruptura.

Asimismo se hace referencia en el doc. 9 de la demanda, pero no se adjunta como documento, la práctica de una resonancia magnética cervical en fecha 26/10/2007 en que se constatan 'cambios artrósicos degenerativos osteo-discales sin evidencia de compromiso mielo-radicular', lo que es un argumento para considerar que de existir signos degenerativos en el hombro también se habrían constatado en la resonancia del hombro lo que no ocurrió.

El perito de la actora, con una lectura de la resonancia, reflejó la ausencia de signos degenerativos en el hombro, pretendiendo el perito de la demandada argumentar la existencia de una degeneración por la indicación en la resonancia de 'Acromion tipo II' sin embargo como se contiene en el propio informe del Dr. Eusebio (perito de la demandada) la presencia del mismo (acromion tipo II) no puede generar por sí solo patología alguna, informando el Dr. Arsenio que este acromion es la morfología más común entre los seres humanos lo que no es motivo, sin intervención de otra causa, para que se degenere el tendón supraespinoso.

En fecha 5/12/2007 inició tratamiento rehabilitador, cuyo seguimiento y control se acredita en doc. 10 y 11 de la demanda, siendo dada de alta el 27/08/2008, como se constata en doc. 13 de la demanda, reflejando una limitación de la movilidad del hombro de más del 50% lo que le imposibilita para su trabajo habitual, tiempo durante el cual duró el procedimiento rehabilitador con el intervalo de seis semanas correspondientes en que la actora dado que en abril de 2008 ya presentaba rotura total del ligamento por lo que fue intervenida quirúrgicamente el 27/05/2008.

La limitación de movilidad se produjo desde la fecha del accidente pues como consta en el seguimiento de traumatología (doc. 9 de la demanda) ya se hace referencia a limitaciones de movilidad en los últimos grados de rotación en informe de 12/03/2008, presentando, según informe de 5/12/2007 dolor en los últimos grados del hombro.

Aunque el día 12/11/2007 se dio de alta a la actora, a las pocas horas acudió a urgencias por intensificación de las molestias y aunque en la Mutua no le dieron la baja al día siguiente el médico extiende la misma, sin que este alta supusiese afectación o causa de la rotura total que no se constata hasta abril de 2008, por lo que se debe descartar este alta como causa de la rotura total pues se trataría de una mera hipótesis huérfana de prueba cuando dado el cuadro clínico presentado desde el accidente la interpretación del Tribunal es que la limitación impidió a la actora ejercer su trabajo ese día. También es relevante que la actora en ocho años de servicios laborales nunca estuvo de baja por dolencia alguna.

En fecha 9/06/2009 el Instituto Nacional de la Seguridad Social calificó a la actora en situación de Incapacidad en grado de total para su profesión habitual (Doc. 18 de la demanda).

Aún en la hipótesis de que la rehabilitación fuera la causa de la rotura total, la misma le fue pautada a consecuencia del accidente pues de no haber sufrido el mismo no habría requerido de tratamiento rehabilitador. Tampoco ninguna prueba médica acredita que la rotura total pueda tener una causa externa al devenir de la rotura traumática sufrida a consecuencia del accidente.

En consecuencia, llega a la convicción el Tribunal de que la lesión del hombro tuvo su origen traumático en el accidente objeto de autos.

Los documentos obrantes en autos a los que se ha hecho referencia en la historia clínica de la actora a raíz del accidente así como el informe biomecánico (doc. 16 de la demanda), confirman el informe pericial del Dr. Arsenio , aportado por la actora, por lo que se ha de atender a la evaluación médico legal del mismo, no habiendo sido controvertida la valoración pericial por la demandada de forma subsidiaria para el supuesto de que se desestimase su oposición principal basada en negar que la patología del hombro fuera consecuencia del accidente.

El Tribunal Supremo entre otras en sentencias de 30/04/2012 (Rec. 652/2008 ) y 26/10/2011 (Rec. 1345/2008 ), tiene declarado que el apartado segundo del Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Circulación de vehículos a motor, sobre la explicación del sistema de indemnización por accidentes de tráfico-dentro de la letra b/ que alude a las indemnizaciones por lesiones permanentes, contiene una referencia al modo de proceder para calcular la puntuación conjunta que ha de corresponder al perjudicado que sufre distintas lesiones permanentes, todas ellas concurrentes por derivar del mismo accidente de tráfico. Con ese fin se fija una fórmula y unas reglas que han de ser observadas para la correcta aplicación del sistema.

Aunque en la presente reclamación no se ha efectuado el cálculo, procede su aplicación por este Tribunal la fórmula[[(100-M)x m]/100]+M.

Las secuelas fisiológicas se valoran en la pericial de la actora en: limitación de la movilidad del hombro en 12 puntos, síndrome postraumático cervical en 8 puntos, y hombro doloroso en 5 puntos. Asimismo se recoge una secuela valorada en 2 puntos por perjuicio estético ligero

Calculando las secuelas conforme a la referida fórmula el total es de 24 puntos ([[(100-12)x5/100]+12=17;[[(100-17)x8/100] +17=24), a los que se ha de sumar 2 puntos del perjuicio estético, de lo que resulta un total de secuelas de 26 puntos en lugar de los 27 peticionados en demanda.

Respecto al baremo a aplicar en las indemnizaciones por accidentes de tráfico se ha de atender a la doctrina de Pleno del Tribunal Supremo de STS 429 y 430 de 17 de abril de 2007 que establecen que los daños sufridos en un accidente quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento del alta definitiva del perjudicado.

No se explicita por la actora el baremo que ha aplicado pero por las cuantías se constata que erróneamente atiende al del 2009 aunque el alta lesional es del año 2008, por lo que se ha de atender al baremo de dicho año para valoración de los daños y perjuicios causados.

Por lo que la cuantificación es la siguiente:

-Por las lesiones sufridas:

.3 días hospitalarios, a 64,57€/día=193,71€

.404 días impeditivos, a 52,47€/día =21.197,88€

Subtotal:21.391,59€

-Secuelas

26 puntos x1.155,70€=30.048,2€

Aplicando el 10% de coeficiente corrector:3.004,82€

Subtotal:33.053,02

-Incapacidad total:87.364,59€

Total 141.809,2€ al que se deduce la cantidad abonada por la demandada 9.296,69€ resultando la cantidad de 132.512,51€, cantidad a cuyo pago se condena a las demandadas de forma solidaria.

TERCERO.-Dada la estimación parcial del recurso, en virtud del artículo 398.2 de la LEC no se condena a las costas de la alzada a ninguna de las partes litigantes.

La estimación parcial del recurso conlleva la estimación parcial de la demanda por lo que, atendiendo al art. 394.2 de la LEC , no se efectúa imposición de costas, imponiendo a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Adelina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 37 de Barcelona de Juicio Ordinario 245/2011 de fecha 17 de abril de 2012 y Auto de 2 de mayo de 2012 que se REVOCA condenando solidariamente a CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS y Dª. Encarnacion a pagar a Dª. Adelina la cantidad de Ciento treinta y dos mil quinientos doce euros y cincuenta y un céntimos (132.512,51€).

No se efectúa imposición de ninguna de las dos instancias.

Se declara la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.