Sentencia Civil Nº 15/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 241/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00015/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 241/13

Autos: procedimiento ordinario 365/11

Juzgado: primera instancia e instrucción

Ciudad Real, numero 1

SENTENCIA Nº 15

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a veintitrés de enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000365 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2013, en los que aparece como parte apelante, D. Luis Andrés y Dª Gregoria , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ, asistido por el Letrado D. ANGEL MARIA RICO NAVARRO, y como parte apelada, INMOBILIARIA OSUNA S.L.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN VILLALON CABALLERO, asistido por el Letrado D. ALEJANDRO RUIZ CABELLO SANTOS, sobre procedimiento ordinario, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D.LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 11-3-13 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO

Que debemos de Estimar y Estimamos íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN VILLALÓN CABALLERO en representación de INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. frente a D. Luis Andrés y DÑA. Gregoria representados por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ASUNCIÓN HOLGADO PÉREZ, acordando por ello declarar la validez del contrato de compraventa suscrito en fecha de 26 de Enero de 2006, entre la mercantil INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. y D. Luis Andrés y DÑA. Gregoria . Condenamos a los demandados a dar cumplimiento a dicho contrato abonando a INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. el importe total de 199.533,60 euros, tomando posesión del mencionado inmueble objeto de contrato mediante el otorgamiento de escritura pública.

Acordamos también que si no cumplieran los demandados la obligación de acudir al otorgamiento de escritura pública de compraventa en el día y la hora que al efecto se señale en la fase de ejecución de sentencia, por el Juzgado será suplida la voluntad rebelde de cualquiera de ellos compareciendo en su nombre a tal otorgamiento.

Asimismo se condena a los demandados D. Luis Andrés y DÑA. Gregoria a que abonen a INMOBILIARIA OSUNA S.L.U., los intereses calculados al 16% anual sobre la cantidad de 199.530,60 euros, devengados desde el día 18 de Agosto de 2008, hasta el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, así como al abono de las costas procesales.

Que debemos de Desestimar y Desestimamos de forma íntegra la demanda reconvencional formulada por D. Luis Andrés y DÑA. Gregoria frente a INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN VILLALÓN CABALLERO absolviendo a esta del pago de la indemnización reclamada.

Condenamos a los demandados reconvinientes al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora se ejercita una acción de reclamación del cumplimiento del contrato de compraventa suscrito en fecha 26 de enero de 2006 con los codemandados Don Luis Andrés y Doña Gregoria de la vivienda sita en Bloque NUM000 , Escalera NUM000 , y plaza de Aparcamiento num. NUM001 del EDIFICIO000 , del Residencial DIRECCION000 de Ciudad Real NUM002 . El precio de la Compraventa ascendía a 249.417'06 €.

Frente a dicha acción los demandados se oponen al cumplimiento alegando que por circunstancias sobrevenidas se hace imposible el cumplimento del contrato, reconviniendo el mismo y solicitando la resolución del contrato y devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Por el juzgado de Primera Instancia num. Uno de Ciudad Real se estimó íntegramente la demanda y se desestimó la demanda reconvencional, al considerar que la imposibilidad de subrogación en el préstamo no daba opción a la resolución del contrato ya que no estaba condicionada la eficacia del contrato a la mencionada subrogación. De otro lado que no existe unas circunstancias sobrevenidas que impidan el cumplimiento del contrato.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación los demandados reconvincentes, alegando un error en la valoración de las pruebas practicadas, al considerar que la subrogación hipotecaria estaba contemplada en el contrato de compraventa, y ante la imposibilidad por denegación de la subrogación se hace imposible el cumplimiento lo que daría lugar a la resolución del contrato de compraventa y la devolución de las cantidades entregadas.

Por los apelados se opone a los motivos del recurso de apelación alegando que en ningún momento se pacto como condición resolutoria que la imposibilidad en la subrogación en el préstamo diese opción a la resolución del contrato, y que se tratase de un incumplimiento contractual de los vendedores.

SEGUNDO.- Cuestiona el recurrente en esta alzada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de Instancia, considerando que de las condiciones particulares y generales del contrato de compraventa se desprende claramente que se establecía la subrogación del hoy demandado reconviniente, en el préstamo hipotecario. Subrogación que al margen de que puede extraerse del conjunto de las cláusulas contenidas en dicho contrato le fue afirmado en numerosas ocasiones por parte del personal de la Inmobiliaria actora.

Considera que del Contenido de la Clausula tercera de las condiciones generales no puede llegarse a otra conclusión de que la subrogación hipotecaria estaba contemplada en el contrato de compraventa.

Por su parte el Juzgador de Instancia en cuanto a esta cuestión relativa a la posibilidad de resolución del contrato en base al incumplimiento en la subrogación en el préstamo hipotecario, la desestima en tanto que no se configuró como un incumplimiento por parte del vendedor de las condiciones del contrato la imposibilidad de la subrogación en el préstamo hipotecario.

La Sala de una lectura conjunta de la cláusula contenida en el apartado tercero de las condiciones generales, en relación a la particulares contenidas en su reverso de las mismas, entiende que no cabe llegar a la conclusión pretendida por el recurrente en el sentido de que la parte vendedora configuró que la subrogación de la hipoteca estaba contemplada como condición en el contrato de compraventa.

El tenor literal de la cláusula tercera dice ' De acuerdo con la forma de pago acordada por las partes en las condiciones particulares de la compraventa, la misma está gravada con un préstamo hipotecario, crédito abierto con garantía hipotecaria o similar, por la que la parte compradora quedará subrogada en la obligación de pago del principal, intereses, y comisión del mismo desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Continua diciendo : Por acuerdo expreso de las partes, en los supuestos de que la compradora quiera modificar la forma de pago establecida en las Condiciones particulares...

La establecida en las condiciones particulares dice 'Que, habiéndose convenido la forma de pago y condiciones de la presente compraventa, teniendo en cuenta que la voluntad de la compradora en subrogarse en el préstamo hipotecario/crédito abierto suscritos, por ser de su interés, en el caso de que con posterioridad a este acto y hasta el momento de la liquidación de cuentas, la compradora solicitara a la vendedora que procediera a la cancelación ya sea total o parcial, todos los gastos e impuestos que se pudieran general por tal acto serán de cuenta de la parte compradora que la asume expresamente. '

Conjugando una con otra una Interpretación sistemática de la misma, es inadmisible entender que la entidad vendedora se obligo o garantizó a través del clausulado del contrato en sus condiciones generales y particulares, que la subrogación hipotecaria era automática. Del contenido de las mismas se deduce claramente que fue la parte recurrente la que voluntariamente asumió la forma de pago del resto del precio de la compraventa, y que esta sería a través de la subrogación hipotecaria. No cabe deducir de ninguna otra cláusula o del conjunto de las contenidas en el contrato, la entidad vendedora garantizara a los codemandados la subrogación en el préstamo hipotecario.

De lo expuesto hasta el momento no es de aplicación el Art. 6 de la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la Contratación en tanto que no nos encontramos ante una contradicción entre las cláusulas generales y particulares más bien al contrario una complementa a la otra. En las particulares se expresa la voluntad de subrogarse en el préstamo hipotecarios, y dejando al arbitrio del particular la posibilidad de someterse o no al mismo e incluso la reducción del préstamo hipotecario. No se deducen dudas de interpretación y conforme a las reglas generales sobre interpretación de los contratos, se ha de estar al tenor literal del clausulado, de modo que como indica el Juzgador de Instancia no cabe llegar a otra conclusión de que en ningún caso hubo una garantía por parte de la entidad vendedora de garantizar la subrogación en el préstamo hipotecario.

A todo ello hay que añadir, que el recurrente atendiendo al documento aportado con la contestación de la demanda por el que se le deniega el préstamo hipotecario, se indica que es una denegación, no que se hubiese denegado la subrogación del préstamo, extremo sobre que el abundaremos más adelante.

TERCERO.- No obstante desestimada la primera pretensión cabe plantearse si nos encontramos ante un supuesto en el que sería susceptible de resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida de las condiciones establecidas en el contrato y ajenas a la voluntad de sus representados.

Resulta ilustrativa a estos efectos la Sentencia de Pleno de 17 de enero de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , en la que viene a recoger en que supuestos podríamos aplicar la cláusula rebus sic stantibus :

Se dice 'TERCERO.-.- El motivo primero se funda en infracción de los arts. 1182, 1183 y 1184 relativos a la imposibilidad sobrevenida porque, según la parte recurrente, en este caso la imposibilidad no sería definitiva sino coyuntural y, además, imputable a los deudores dado el poco tiempo transcurrido entre el 28 de abril de 2008, fecha de la firma del contrato privado de compraventa, y el 29 de julio de 2008, fecha del primer requerimiento para otorgar escritura pública. Se alega también que no cabe identificar la imposibilidad de financiación con las dificultades para obtenerla; que el 28 de abril de 2008 'la situación de crisis generalizada ya se había puesto de manifiesto'; que en su respuesta al requerimiento de 5 de noviembre de 2008 los compradores no alegaron la imposibilidad sobrevenida de pagar el precio; que según el propio documento de la entidad de crédito acompañado con la demanda la denegación del préstamo hipotecario se debió a la situación financiera del comprador y no a la situación financiera general; que no consta comparación alguna entre la situación económica de los compradores al firmar el contrato y su situación en noviembre de 2008; y en fin, que 'los compradores procedieron a adquirir la vivienda cuando esta se encontraba próxima a su finalización, no pudiendo manifestar que tres meses después ya no podían cumplir, pero tres meses antes sí'.

Pues bien, este motivo sí debe ser estimado por las siguientes razones:

1ª) El régimen de los arts. 1182 a 1184 CC , referido a la pérdida de la cosa debida como causa de extinción de la obligación de entregarla, y a la liberación del deudor cuando este lo sea de una obligación de hacer y la prestación resultare legal o físicamente imposible, se compadece mal con los hechos litigiosos y con la pretensión de los demandantes-reconvenidos: lo primero, porque la obligación de estos no era la de entregar una cosa determinada, hipótesis del art. 1182 CC , ni tampoco una obligación de hacer, hipótesis del art. 1184 del mismo Código , sino la de pagar una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece; y lo segundo, porque lo verdaderamente pretendido en la demanda inicial no era tanto una liberación de la obligación de los compradores de pagar el precio subsistiendo la de la vendedora de entregar la cosa cuanto un desistimiento del contrato, por más que se calificara de resolución y se invocara el art. 1124 CC , por circunstancias sobrevenidas consistentes, en esencia, en la imposibilidad de obtener financiación.

2ª) Cuando la jurisprudencia admite la aplicación analógica del art. 1184 CC a las obligaciones de dar a que se refiere su art. 1182 (p. ej. SSTS 21-2-91 , 29-10-96 , 23-6-97 y 30-4-02 ) no lo hace para ampliar el ámbito del art. 1182 a las deudas de dinero, sino para admitir la liberación del deudor de cosa determinada no solo por la pérdida de esta sino también por la imposibilidad legal o fáctica de entregarla.

3ª) Lo que sucede, por tanto, es que la sentencia recurrida se funda formalmente en los arts. 1182 a 1184 CC , que guardan una estrecha relación con el caso fortuito contemplado en su art. 1105, pero materialmente aplica la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, más próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258 ( SSTS 5-1-80 , 8-11-83 , 26-5-90 y 21-7-10 ), a su art. 1289 o a su art. 1575, atendiendo a la restricción del crédito provocada por la crisis económica y a las consiguientes dificultades de los compradores de viviendas para acceder al que hasta entonces venía siendo su medio habitual de financiación, es decir el préstamo hipotecario.

4ª) La cláusula o regla rebus sic stantibus (estando así las cosas) trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 , de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90 , 6-11-92 y 15-11-00 ). Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa ( SSTS 10-2-97 , 15-11-00 , 22-4-04 y 1-3-07 ), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria ( SSTS 20-5-97 y 23-6- 97). Más concretamente, en relación con compradores de viviendas que debían pagar el precio en tiempo más o menos próximo al inicio de la todavía subsistente crisis económica, la sentencia num. 597/2012, de 8 de octubre , ha rechazado tanto la nulidad por vicio del consentimiento como la resolución por incumplimiento solicitadas por una compañía mercantil que había comprado tres viviendas de una misma promoción inmobiliaria y alegaba que la vendedora se había comprometido a obtener la subrogación de la compradora como deudora hipotecaria, razonándose en la sentencia de esta Sala que el deudor debe prever las fluctuaciones del mercado, amén de apreciarse en la sociedad compradora una finalidad especulativa; la sentencia num. 568/2012, de 1 de octubre , ha rechazado unas pretensiones similares de la compañía mercantil compradora de una vivienda, que igualmente alegaba el compromiso de la vendedora de facilitar la financiación del pago del precio, razonando esta Sala que 'era previsible que el banco no hubiese aceptado la subrogación por falta de solvencia, pues a la propia compradora se le denegaron los préstamos que directamente solicitó a las entidades financieras'; y la sentencia num. 731/2012, de 10 de diciembre , ha rechazado unas pretensiones semejantes de los cónyuges compradores de una vivienda en una urbanización de la costa razonando que la propia ambigüedad de su planteamiento impedía dilucidar si en verdad les interesaba o no la financiación del pago del precio mediante un préstamo hipotecario.

5ª) Lo anteriormente razonado no significa, sin embargo, que la regla rebus sic stantibus haya de quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes, elementos que la jurisprudencia considera imprescindibles para la aplicación de dicha regla ( SSTS 27-6-84 , 17-5-86 , 21-2-90 y 1-3-07 ). Por otra parte, en la actualidad es clara una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación). Así, en el último trabajo citado se propone para el art. 1213 CC EDL1889/1 el siguiente texto, inspirado tanto en la idea de la causa negocial como en la de la asignación de riesgos:

'Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.

La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato'.

6ª) Ahora bien, que la regla rebus sic stantibus pueda aplicarse a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento.

7ª) De aplicar todo lo anterior al presente caso resulta que tampoco desde la perspectiva de la regla rebus sic stantibus cabe mantener el fallo impugnado, precisamente porque, dada la motivación que le precede en la propia sentencia, su único fundamento real queda reducido a la crisis económica, hecho ciertamente notorio, y a la consiguiente restricción generalizada de los préstamos hipotecarios, hecho igualmente notorio. Sin embargo, aparte de que los compradores demandantes iniciales solo aludieron a la regla rebus sic stantibus al contestar a la reconvención de la mercantil vendedora, lo cierto es que la propia sentencia recurrida prescinde de los presupuestos más elementales para su aplicación al no considerar necesaria una comparación entre la situación económica de los compradores antes y después del contrato, al prescindir por completo de la capacidad económica de uno de los cónyuges compradores mediante el solo y nada convincente argumento de que ambos compraban para su sociedad de gananciales, al identificar la imposibilidad de financiación con la denegación de financiación por una sola entidad de crédito y fundada en un alto endeudamiento que bien podía ya existir al tiempo de celebrarse el contrato o, en fin, al no dar la debida relevancia al dato de que el propio contrato ya contemplaba expresamente la posibilidad de que los compradores no obtuvieran la financiación prevista sin por ello exonerarles del pago del precio, asignándoles así un riesgo que en principio excluiría la aplicación de la regla rebus sic stantibus conforme al criterio de la asignación de riesgos seguido por la sentencia de esta Sala num. 240/2012 de 23 de abril .

8ª) En suma, la posible aplicación de la regla rebus sic stantibus a compraventas de viviendas afectadas por la crisis económica no puede fundarse en el solo hecho de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación, sino que requerirá valorar un conjunto de factores, necesitados de prueba, tales como el destino de la casa comprada a vivienda habitual o, por el contrario, a segunda residencia o a su venta antes o después del otorgamiento de la escritura pública; la asignación contractual del riesgo de no obtener financiación y el grado de colaboración prometido por el vendedor para obtenerla, distinguiendo entre contratantes que sean profesionales del sector inmobiliario y los que no lo sean; la situación económica del comprador al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo de tener que pagar la parte pendiente del precio que esperaba poder financiar; el grado real de imposibilidad de financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica general, debiéndose valorar también, en su caso, las condiciones impuestas por las entidades de crédito para conceder financiación; o en fin, las posibilidades de negociación de las condiciones de pago con el vendedor y, por tanto, de mantener el contrato como alternativa preferible a su ineficacia.

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa y siendo admisible la posibilidad en ciertos casos de acudir a la cláusula rebus sic stantibus, la cual como se indica no puede vincularse exclusivamente a la situación de crisis económica amén de la dificultades de financiación, sino otras circunstancias, por lo que hemos de determinar si en el caso concreto que nos ocupa y teniendo en cuenta los factores a valorar y conforme s la carga de la prueba correspondía a los demandados acreditar dicha imposibilidad sobrevenida.

En este caso ha quedado acreditado por la declaración del propio codemandado que la vivienda no estaba destinada para habitarla sino que lo era para cederla en alquiler.

Por otro lado la situación económica de los codemandados era la misma en el momento de la suscripción del contrato de compraventa privado que aquel que en la fecha de otorgamiento de la escritura. En el año 2006, el mismo manifestó que estaba a punto de jubilarse situación prevista y previsible por el mismo dado que es un hecho objetivo. Es más si nos atenemos a los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda se pone de manifiesto que la denegación del préstamo hipotecario, fue eso una denegación de un préstamo por las circunstancias personales del comprador, pues el mismo no pretendió subrogarse en el préstamo hipotecario, como resulta del documento num. Tres de los acompañados a la demanda, en el sentido que se establecía la forma de pago, mediante transferencia, cheque bancario, varias letras de cambio, y al contado la cantidad de 13.053'60 euros a la firma de las escrituras y subrogación en el préstamo hipotecario que ascendía a la cantidad de 186.480'06 €. Por tanto la falta de financiación no lo fue por la denegación en la subrogación del préstamo hipotecario, sino por la denegación de un préstamo hipotecario instado personalmente por los codemandados. A todo ello hay que añadir a los efectos de determinar si esa imposibilidad de financiación es una mera dificultad o materialmente imposible. Pues bien en el caso que nos ocupa entendemos que dicha parte no ha efectuado un esfuerzo probatorio en orden a verificar que no se le concedía dicho préstamo, no sólo en dicha entidad, sino que debió acudir a otras, o en su caso dada la edad de dicha persona como se indicó en el acto del juicio requería de otros avales. Lo que tampoco hizo.

Respecto al grado de colaboración del vendedor en la búsqueda de financiación, hemos de decir que hubiese correspondido a los codemandados acreditar, que aún cuando en el contrato de compraventa privado nada se decía al respecto sobre el compromiso de subrogación en el préstamo hipotecario estos se obligaron. Dicho codemandado en el acto del juicio manifestó de forma reiterada que cuando suscribió el contrato le dijeron que no habría ningún problema en la subrogación, que ellos lo garantizaba, a tal efecto refirió que hablo con una secretaria con la que mantuvo dicha conversación. Pues bien tal extremo en modo alguno ha quedado acreditado, extremo que podría haberlo hecho mediante la practica testifical de aquellos que se comprometieron en tal sentido de ser cierta tal aseveración.

Todo ello no lleva a la conclusión que no concurren los presupuestos mínimos para la aplicación de la regla rebus sic satantibus y con ello la desestimación del recurso de apelación en cuanto a este particular.

QUINTO .-No obstante lo expuesto y partiendo de la consideración de que el contrato de compraventa es un contrato-tipo que emplea la promotora demandante para la concertación de las ventas de viviendas cuya construcción promueve, así como la concurrencia de la condición de consumidor en los demandados reconvinientes compradores, resulta de aplicación al caso la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, vigente al tiempo de la contratación, cual es la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Configurado el contrato de adhesión, con el que guarda total afinidad el contrato en base a condiciones generales, puede definirse como aquellos en que su contenido, esto es, las condiciones de su reglamentación, son obra de una sola de las partes, de tal modo que el otro contratante no presta colaboración alguna en la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente; por su parte, en las condiciones generales, son las redactadas por una empresa o grupo de empresas y propuestas, como patrón o formulario, a los clientes que contratan con ellas. Esta segunda fórmula de la contratación, llamada en masa, es un fenómeno que constituye actualmente quizás el más importante dato de la influencia de las corrientes económicas en el Derecho Civil.

Este tipo de contrato produce una evolución del contenido clásico ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, siendo ello particularmente cierto en las condiciones generales de los contratos. Y este control de legalidad de las condiciones generales tiene su reflejo en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 que establece una serie de requisitos que han de cumplir los contratos de adhesión concertados con consumidores y usuarios, y que básicamente se refieren a la claridad y sencillez, buena fe, y justo equilibrio de las prestaciones.

Por ello hemos de centrar nuestra atención en la cláusula 13 d la cual literalmente recoge ' Si la parte compradora se demorase o no compareciese para la recepción de los inmuebles en más de treinta días desde su puesta a disposición, vendrá obligado a pagar a la parte vendedora en concepto de cláusula penal un interés del dieciséis por ciento anual, tomando para ello como base para efectuar dicho cálculo, las cantidades pendientes de abonar por la parte compradora, incluidas la correspondiente la préstamo hipotecario y ello a partir del transcurso de los treinta días, desde la puesta a disposición y hasta que efectivamente, recepcionen dicho inmueble y con ello con independencia de lo establecido en el apartado c) anterior .'

Ciertamente existen algunas resoluciones de Audiencias que no consideran nulas este tipo de cláusulas, como por ejemplo la Sentencia de la A.P. de Baleares de 14 de febrero de 2012 , y la Sentencia de la A.P. de Murcia de 28 de febrero de 2012 , al considerar que ' dicha cláusula no genera un desequilibrio entre las partes o una desproporción determinante de nulidad, sino el mero establecimiento por adelantado del importe de los daños que el comprador ha de abonar en caso de incumplimiento.

Ahora bien, mayoritariamente se considera lo contrario. Además, la consideración de nulas de este tipo de cláusulas ya ha sido declarada por sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, de 14 de marzo de 2011 , o la de 8 de junio 2.012 de 14 de septiembre de 2010 , y de 7 de octubre de 2011 .

El artículo 1.124 del Código Civil establece que, 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos...'; asimismo, el artículo 1.101 del mismo Código dispone que 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquélla'

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, en el presente supuesto la cláusula 13 d del contrato de compraventa de 26 de enero de 2006, debe ser valorada a los efectos determinar si existe un desequilibrio entre las partes contratantes.

Es decir como ocurre en el caso que nos ocupa produce un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contratantes, contrarios al principio de la buena fe y en perjuicio del consumidor. De un examen exhaustivo del contrato de compraventa en sus cláusulas generales y particulares, no se observa ninguna cláusula penal para el caso de incumplimiento por parte de la vendedora de algunas de las obligaciones contraídas. De este modo dicha cláusula no puede ser más que calificada desequilibradora entre las partes pudiendo incluso ser calificada de de abusiva, en cuanto que ha de abonar el interés del 16 % anual del importe restante de precio de la compraventa incluido el préstamo hipotecario, de forma independiente a los reales daños y perjuicios que pudiera haber causado.

Constituyendo en definitiva una cláusula abusiva ( Arts. 10 y 10 bis y Disposición Adicional Primera, I 1ª de la Ley 26/1984 de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en la redacción vigente al tiempo de la firma del contrato), y en la misma medida nula de pleno derecho también conforme a la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (art. 8 ), y art. 3 de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, nulidad que es apreciable de oficio por el tribunal.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y estimándose de forma parcial la demanda, en virtud de lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Luis Andrés Y DOÑA Gregoria contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2013 recaída en los autos de Juicio Ordinario num. 365/2011 del Juzgado de Primera Instancia num. Uno de Ciudad Real , seguido a instancia de INMOBILIZARIA OSUNA S.L.U. , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de que se estima parcialmente la demanda interpuesta por INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. contra Luis Andrés Y DOÑA Gregoria en el sentido de que en el apartado a) queda redactado en los siguientes términos:

'La validez y eficacia del contrato de compraventa suscrito en fecha 26 de febrero de 2007 a excepción de la cláusula 13 d suscrito entre INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. y Luis Andrés Y DOÑA Gregoria relativo a una vivienda sita en Bloque NUM000 Escalera NUM000 , NUM002 , la plaza de aparcamiento y trastero num. NUM001 del EDIFICIO000 , del Residencial ' DIRECCION000 ' de ciudad real, ratificando los apartados b, c, y el d, Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera instancia.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.