Sentencia Civil Nº 15/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 310/2012 de 22 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00015/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 310/2012

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 15 de 2014

En LOGROÑO, a veintidós de enero de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1090/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 310/2012, en los que aparece como parte apelante, 'RIOFAN XXI, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA, y asistida por el Letrado DON ENRIQUE DOMINGO OSLÉ, y como parte apelada, DON Desiderio , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA, y asistida por el Letrado DON JOSE MARIA CANO BRAVO, siendo Magistrado Ponente DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28-3-2012 se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Logroño (f.-95-109) en cuyo fallo se recogía lo siguiente:

' Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Luisa Bujanda Bujanda, en representación de Riofan XXI, S.L, contra D. Desiderio , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos y cada uno de los pedimentos articulados por la actora en la demanda, con imposición de las costas a la parte actora '.

Se respondía con tal fallo a demanda presentada por Riofan XXI, S.L, (f.-2-3) contra Desiderio en la que se concluía interesando sentencia en la que:

'... se condene al demandado al cumplimiento del contrato de compraventa de 29 de diciembre de 2007 acompañado como documento nº 2 y, por ende, a pagar a mi representada 134.623,79€ más IVA más los intereses de demora al tipo pactado desde el 25/01/2010 a cuyo cumplimiento se otorgará escritura de venta de los inmuebles objetos del contrato y todo ello con expresa condena en costas...'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de Riofan XXI, S.L, , se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso (f.- 113-119) se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a: error en la consideración de consumidor del comprador; demandado; error en la valoración de incumplimiento de la obligación de avalar y sobre , en su caso, sus consecuencias; error en la apreciación de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento por el demandado, discrepancia en la imposición de costas procesales , para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia estimando íntegramente al demanda con imposición de las costas procesales a la contraparte.

En la oposición al recurso interpuesto se opuso la representación procesal de Desiderio (f.-128-239), alegando las consideraciones que consideró oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia confirmando al de instancia con imposición a la contraria de las costas procesales.

TERCERO.- Tramitado en el Juzgado de Primera Instancia el recurso de apelación interpuesto por Riofan XXI, S.L, contra la sentencia de 28-7-2012, se remitió el procedimiento a esta Audiencia Provincial con entrada el 11-5-2012.

Por escrito presentado el 27-2-2013 se procedió a la alegación de hechos nuevos que se concretan en que en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 877/2011 de Banca Cívica contra Riofan XXI, S.L, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño el 27-7-2012 se dictó Decreto en el que, entre otros, se adjudicaba a la ejecutante Banca Cívica S.A., la vivienda, finca registral NUM000 que es la finca sobre la que se celebró el contrato entre Riofan XXI, S.L, y Desiderio .

De tal escrito se dio traslado a Riofan XXI, S.L, y tras su contestación se acordó la celebración de comparecencia el 16-5-2013, que tuvo lugar y tras la cual se dictó por esta Audiencia Provincial Auto de fecha 18-6-2013, en la que se acordaba diferir la resolución de la carencia sobrevenida de interés legítimo a resolver en la sentencia.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCIA, fijándose para deliberación, votación y fallo el día 16-1-2014.

QUINTO.-En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En esencia son dos las cuestiones que son objeto de planteamiento ante esta Audiencia Provincial, por un lado la sentencia recurrida por Riofan XXI, S.L, en cuanto a los pronunciamientos que en la misma se contienen al que se opone Desiderio y por otro la alegación realizada por este último de carencia sobrevenida de interés legítimo y las consecuencias que la misma puede tener en el procedimiento.

SEGUNDO.- Respecto de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación de Riofan XXI, S.L, contra la sentencia de 28- 3-2012.

Siguiendo el hilo argumental planteado por la recurrente Riofan XXI, S.L, deben ser examinadas las siguientes cuestiones: error en la consideración de consumidor del comprador demandado; error en la valoración de incumplimiento de la obligación de avalar y sobre, en su caso, sus consecuencias; error en la apreciación de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento por el demandado y finalmente la alegación de discrepancia en la imposición de costas procesales.

Respecto de todas ellas esta Sala entiende procedente su estimación y en consecuencia procede la revocación de la sentencia de instancia.

A) Sobre la consideración de consumidor del comprador.

D. Desiderio no ostenta la condición de consumidor a los efectos contemplados en el presente procedimiento.

Para llegar a tal conclusión simplemente debe hacerse referencia a que el contrato se alcanzó entre las partes el 29-12-2008 y tal como el propio Desiderio reconoce en su escrito de contestación a la demanda su condición de titular de una Agencia de la Propiedad Inmobiliaria denominada Inmobiliaria Casanova sita en la C/ Pérez Galdós de Logroño y que en virtud de las relaciones comerciales que tenía con Riofan XXI, S.L, y con Levanta acompañaba documental de las comisiones por ventas realizadas a Riofan XXI, S.L, (f.-54-59).

Teniendo en cuenta estas circunstancias difícilmente podría concluirse que el demandado tiene la consideración de consumidor o usuario en el contrato examinado porque, en definitiva, a tenor de lo dispuesto en los arts. 2 , 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaras (TRLGDCU), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (que entró en vigor el 1-12-2007), esta normativa especial no resulta aplicable al caso, por no poder ser considerada como tal la demandada al suscribir el contrato en cuestión dado que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, no siendo por ello correcto el criterio del juzgador de instancia cuando procede a aplicar al caso esta legislación protectora de consumidores y usuarios, pues según el art. 4 ' a los efectos de esta norma se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada', mientras que el art. 3 define a los consumidores o usuarios como ' las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Por lo tanto no es de aplicación la normativa propia de los consumidores constituida por el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios con sus normas complementarias, criterio este que se ha venido siguiendo por esta Audiencia Provincial en diversas resoluciones como son Sentencias de fecha 15-7-2011 (Rec.238/11 ), 6-2-2012 (Rec. 521/10 ) o de 3-4-2012 (Rec. 570/10 ).

B) Respecto de la alegación de error en la valoración de incumplimiento de la obligación de avalar y sobre, en su caso, sus consecuencias.

a) Existía aval.

Se aportó por la parte demandante documentación acreditativa de la existencia de tal Aval general para las cantidades que se entregaran a cuenta (f.-82-87) con Caja de Navarra.

b) La obra ya estaba concluida en el momento del planteamiento de la cuestión.

Simplemente señalar que el contrato de fecha 29-12-2008 preveía un plazo de entrega de 24 meses a contar desde la concesión de la licencia urbanística, y la vivienda disponía ya a fecha 18-1-2010 de Licencia de Primera Ocupación y en fecha 20-1-2010 de Cédula de Habitabilidad.

En línea con lo indicado esta Sala en supuestos en los que se ha llegado al cumplimiento de la construcción ha entendido que su ausencia -que como se ha dicho no es el caso- no sería causa de resolución del contrato al haberse finalizado la construcción y así se ha señalado en la Sentencia de 30-7-2010 (Rec. 169/2009 ) '... siendo su finalidad la de asegurar al comprador que se ve frustrado en su contrato, por el no inicio de las obras o no la terminación en plazo, la devolución de las sumas entregadas, más el interés correspondiente, a la fecha del juicio, ya había quedado carente de finalidad tal aseguramiento, pues la construcción estaba ya terminada y así se manifestó, por lo que en ningún caso, dicha circunstancia podría dar lugar a la resolución del contrato, en cuanto que ya estaba cumplida la finalidad que la garantía en cuestión perseguía, es decir, el buen fin de la construcción.' y en igual sentido la de 9-12-11 (Rec. 255/210) 20-2-2012 (Rec. 510/10), 21-2-2013 (Rec.436/11), etc.

C) Respecto de la alegación de error en la apreciación de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento por el demandado.

a) Falta de acreditación.

Consta en el procedimiento que el motivo por el cual no podía el demandado cumplir con su parte en lo pactado era, según manifestaba, su dificultad económica para ello y en tal sentido constan las comunicaciones cruzadas entre las partes (f.-60 y ss), y tal dificultad de financiación aparece reflejado igualmente en las denegaciones que diversas entidades le hicieron al demandado en sus pretensiones de conseguir financiación (Caja de Ahorros de Navarra f.-63, Caixa Galicia f.-64; Caja Rural de Navarra f.-65; Caja laboral f.- 66; Sabadell Atlántico f.-67; Caja Madrid f.-68; Kutxa f.-69).

Pero independientemente de ello y de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC no se ha llegado a aportar prueba alguna sobre la capacidad económica del demandado ni a fecha del contrato ni sus posibles oscilaciones posteriores, por lo tanto no cabe considerar acreditada la imposibilidad económica que se alega.

b) Ausencia de requisitos para su apreciación.-

Por otra parte y como esta Sala ha tenido ocasión de manifestar en anteriores recursos y ejemplo enttre ellas es la SAP La Rioja de 7-6-2013 (Rec, 60/2012 ) en la que se indica:

"señala la STS de 8-10-2012 '... En cuanto a la imposibilidad sobrevenida, esta Sala ha dicho (SSTS 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , entre otras) que ha de hacerse una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo a 'los casos y circunstancias', que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor ( SSTS 17 de marzo y 20 de mayo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 , etc.) y que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor ( SSTS 14 de febrero y 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 , etc.), así como que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora ( SSTS 23 de febrero de 1994 , 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 , etc.). TS , Civil sección 1 del 03 de Abril del 2009. Recurso: 1360/2004 ... ' .

Esta Sala ha tenido ocasión de examinar en anteriores ocasiones alegaciones de este cariz y respecto de las mismas ha señalado, ejemplo entre otras la SAP La Rioja de 22-12-2010 (Rec. 464/09 ) que" Respecto de la imposibilidad de cumplimiento por concurrencia de causa mayor ajenas a la voluntad de la recurrente al no haber conseguido financiación para la compraventa objeto del contrato debe ser igualmente rechazada puesto que cabe señalarse, como ya se indicó por la Sentencia de esta Sala de 30-7-2010 (Rec. 169/09 ), que ''... tanto en supuestos de responsabilidad extracontractual como contractual, como es el caso, concretamente la compraventa , resulta inexcusable que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable ( SSTS de 29-4-88 , 1-12-94 , 31-3-95 , 3-3-99 , 4-4-00 ), habiendo manifestado esta Sala en Sentencia de 22-3-2010 (Rec.-449/08 ) que '...La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SSTS. 2-1-76 y 15-12-87 ), o le es imputable ( SSTS. 7-4-65 , 7-10-78 , 17-1 y 5-5-86 , 15-2-94 , 20-5-97 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SSTS 15-2 - y 23-3-94 , 17-3-97 , y 14-12-98 ), o se podía conocer ( STS. 15-2-94 ), o era previsible ( SSTS. 7-10-78 , 15-2-94 , 4-11-99 )...' en parecidos términos se expresa la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 que señala que '...ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible ( sentencias de 30 de abril de 2.002 y 21 de abril de 2.006 y las que en ellas se citan)'. En consecuencia por finalizar este apartado y siguiendo las palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 19-3-2010 con cita de la de Cádiz de 13- 6-2008 en supuestos similares al que se examina '...el adquirir tamaño compromiso en la situación descrita lo que demuestra a las claras es una falta de previsibilidad o si se quiere de diligencia y prudencia lo suficientemente relevantes como para excluir el caso fortuito y la fuerza mayor...' línea argumental sostenida con posterioridad en otras muchas como son SAP La Rioja de 11- 3-2013 (Rec. 448/11); de 4-3-13 (Rec. 477/11)o de 27-2-13 (Rec.458/11), etc, consideraciones que caben ser dadas en este punto por reproducidas.

Por otra parte si analizamos la más reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia veremos que la sentencia de fecha 8-10-2012 denegó la aplicación de la figura de la imposibilidad sobrevenida a una situación semejante ya que nos encontramos ante ' la existencia de una situación de riesgo que era posible anticipar mentalmente, dado que las fluctuaciones del mercado son cíclicas como la historia económica demuestra'".

En definitiva como no debemos aceptar que concurra una imposibilidad sobrevenida ni un supuesto de fuerza mayor.

D) Respecto de la alegación de discrepancia en la imposición de costas procesales.

Conforme se ha venido indicando procedería estimar los distintos motivos del recurso de apelación y en consecuencia la estimación de la demanda en su integridad lo que llevaría aparejada la necesidad de imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ( art. 394 LEC ), revocando también este apartado de la de instancia.

Ahora bien tal pronunciamiento choca con las conclusiones que se indican en el siguiente apartado dadas las circunstancias que afectan a la presente compraventa y a la pretensión de su cumplimiento en razón de la ejecución hipotecaria que afecta al inmueble objeto del contrato.

TERCERO.- Alegación realizada por Desiderio de carencia sobrevenida de interés legítimo.

A) Breve referencia de fechas:

El contrato se firma entre las partes el 29-12-2008 y una vez contando ya la vivienda con Licencia de Primera Ocupación de 18- 1-2010 y Cédula de Habitabilidad de 20-1-2010, se requirió al demandado para -en cumplimiento de los términos del contrato- pago del resto del precio convenido y la firma de la escritura pública el 25-1-2010 (f.-23-25) sin que acudiera (Acta Notarial f.- 26- 29), realizándose nuevo requerimiento (f.-30-32) el 3-2-2010 comunicado el 5-2-2010.

Finalmente la demanda se interpone el día 23-4-2010, la Audiencia Previa tuvo lugar el día 29-1-2011 y el Juicio el 4-10-2011 dictándose sentencia el 28-7-2012, frente a la cual se presentó recurso de apelación por Riofan XXI, S.L, el 10-4-2012 se contestó por Desiderio oponiéndose el 4-5-2012 y se remitió por el Juzgado de Primera Instancia a esta Audiencia Provincial el 11-5-2012 resultando que en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 877/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño a instancia de Banca Cívica se dictó Decreto el 27-7-2012 por el que se adjudicaba a Banca Cívica S.A. la vivienda objeto del contrato entre Riofan XXI, S.L, y Desiderio . Posteriormente Banca Cívica fue objeto de fusión por absorción por Caixabank.

B) Cuestiones planteadas.

Sobre la base de estos datos es necesario señalar que tal cuestión de la carencia sobrevenida de interés legítimo ya ha sido objeto de deliberación y resolución en otros procedimientos planteados ante esta Sala en los que se veían afectados inmuebles, que como el que ahora es objeto de análisis, propiedad de Riofan XXI, S.L, eran objeto de ejecución hipotecaria en momento procesal de tramitación y resolución del recurso de apelación planteado, y en los mismos se concluyó entendiendo que concurría la indicada carencia sobrevenida.

En tal sentido cabe citarse y reproducirse lo que ya en su momento se estableció en la SAP La Roja de 14-2-2013 (Rec.367/12) o la SAP de 30-5-2013 (Rec. 260712).

Es sobre la base de lo ya resuelto en las anteriores resoluciones que debe excluirse las alegaciones que se realizan por Riofan XXI, S.L, oponiéndose a la indicada carencia sobrevenida y que son la alegación de extemporaneidad; la de cumplimiento por tercero y la de cumplimiento por equivalente:

a) Respecto de la extemporaneidad.-

Ya se indicó en la SAP La Roja de 14-2-2013 (Rec.367/12) que"... El art. 22 de la LEC regula una forma de terminación anticipada del proceso por satisfacción extraprocesal o por carencia sobrevenida de objeto, que presupone la existencia objetiva de una situación de hecho extraprocesal determinante de la pérdida de interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida en la demanda o en la reconvención por cualquiera de dichas circunstancias sobrevenidas a su interposición, y que produce como consecuencia el archivo o terminación del procedimiento, sin que proceda la condena en costas.

Para que se dicte esta resolución es en todo caso necesario que se ponga de manifiesto al tribunal la concurrencia de esa situación extraprocesal sobrevenida que implica la pérdida de interés de quien acciona en la continuación del litigio y que haya acuerdo de todas las partes en la conclusión del proceso por la causa indicada (art. 22.1), pues de no haber conformidad, por sostener alguna de las partes que no hubiera hecho tal manifestación la subsistencia de interés legítimo, se les convocará a una comparecencia tras la cual el tribunal decidirá si procede o no continuar el juicio e impondrá las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión (art. 22.2). La Ley alude, como supuesto típico, a la satisfacción extraprocesal de las pretensiones del actor o del demandado reconvencional, pero deja abierta la posibilidad a que concurran otras causas ('cualquier otra causa') que, acaecidas en el ámbito jurídico sustantivo, produzcan ese mismo efecto de privar al actor (o al demandado) del interés legítimo en obtener la tutela jurisdiccional. Se trata, pues, de una lista abierta, que recoge cuantos acaecimientos se produzcan en la realidad susceptibles de hacer desaparecer el objeto del proceso (contenidos, por tanto, en el rótulo genérico de 'carencia sobrevenida de objeto ') y de privar al actor de su interés legítimo en obtener la citada tutela. En realidad, la Ley se limita a prever un cauce para reconocer eficacia dentro del proceso a esta realidad extraprocesal que antes sólo podía hacerse valer a través de los demás actos dispositivos o de las excepciones materiales del demandado. En cuanto al momento procesal en que esta situación de carencia sobrevenida de objeto o de interés legítimo puede concurrir, del juego de los dos preceptos citados resulta que puede suceder en cualquier momento posterior a la demanda y a la reconvención, y antes de recaer sentencia firme.

A este respecto, esta Sala considera que no cabe duda de que también puede darse esta situación cuando, habiendo recaído sentencia en primera instancia, y hallándose el procedimiento pendiente de dictarse sentencia en segunda instancia, acontecen hechos nuevos que objetivamente determinan una pérdida sobrevenida de interés legítimo o del objeto pretendido.

En primer lugar, porque la Ley propiamente no lo impide.

En segundo lugar, porque la 'ratio legis' que ha llevado a regular esta carencia sobrevenida de interés legítimo concurre de forma idéntica, ya se haya producido esa pérdida sobrevenida de interés legítimo durante la primera instancia o durante la segunda instancia. Esa 'ratio legis' consiste en la necesidad de dar por terminado un proceso en trámite cuando ya no concurren los motivos ni la causa que hicieron legítima su existencia; y es evidente que ello puede producirse en cualquier momento mientras el procedimiento este 'vivo'; dicho de otra forma, la 'ratio' de esta institución que posibilita dar por terminado anticipadamente el proceso por pérdida sobrevenida de interés legítimo de la pretensión deducida, permanece incólume mientras no recaiga sentencia firme.

Finalmente, porque la conclusión contraria (esto es, que la carencia sobrevenida de objeto solo es posible mientras el proceso esté en primera instancia) nos llevaría a un 'limbo' de difícil justificación. Pues de acuerdo con esa interpretación que limita a la primera instancia la posibilidad de terminar un proceso por carencia sobrevenida de objeto o de interés legítimo, el efecto producido sería el siguiente:

1º) Si el procedimiento se hallase en primera instancia y se produce la pérdida sobrevenida de interés legítimo, cabría sobreseerlo por carencia sobrevenida de objeto (artículo 22);

2º) Si ya hubiera recaído sentencia firme y aconteciera un hecho que imposibilitase el cumplimiento del fallo de esa sentencia dictada conforme al petitum de la demanda por haber decaído el interés legítimo, nos encontraríamos ante una imposibilidad de ejecución, con los efectos del artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y disposiciones concordantes.

3º) Sin embargo, y paradójicamente, si esa imposibilidad o carencia sobrevenida de objeto se produjese antes de la firmeza de la sentencia, pero después de recaer sentencia en primera instancia, habría que resolver haciendo caso omiso a esa circunstancia, pese a que la sentencia que se dictase no sería ejecutable y pese a que se estaría resolviendo sobre intereses ya satisfechos ( en caso de satisfacción extraprocesal), ya carentes de causa ( en caso de pérdida sobrevenida de interés legítimo).

Tal solución, de difícil conciliación con la lógica, no puede ampararse, por más que el artículo 22.3 establezca que contra el Auto que resuelve sobre esta cuestión cabe recurso de apelación, precepto este que ha de ponderarse en el sentido de que ello obviamente tendrá lugar siempre que la carencia sobrevenida de objeto o interés legítimo haya acontecido en primera instancia y no en segunda ( como por otra parte sucede usualmente), pero no como, cuando como sucede en nuestro caso, la alegación de pérdida de interés legítimo y el hecho que eventualmente puede dar lugar a esa pérdida de interés legítimo (la pérdida por el demandante del dominio de la cosa objeto de venta) se ha suscitado después de haberse dictado en primera instancia y de haberse interpuesto y tramitado el recurso de apelación contra la misma. En este sentido, debemos dar por reproducido lo que ya dijimos en el Auto de 28 de noviembre de 2012 en este procedimiento.".

b) Respecto al cumplimiento por tercero.-

Se alega en tal sentido el escrito presentado en el que por parte de Caixabank se comprometía a :

' 1º) Transmitir el dominio de los inmuebles...siempre que se cumplan previamente con el pago del precio pactado en los mismos. Este compromiso se refiere por lo tanto únicamente a la transmisión de los inmuebles por el precio pactado, sin que implique asunción alguna de otras obligaciones contempladas en esos contratos.

2º) Conceder a tales compradores derecho de adquisición preferente sobre los inmuebles correspondientes a sus respectivos contratos en el caso de que Caixabank recibiese oferta de compra de los mismos. En tal caso, el precio será el convenido en sus respectivos contratos y el plazo de ejercicio del derecho de un mes desde que les sea comunicado en los domicilios que constan en los contrato anexos.

3º) Los presentes compromisos se mantendrán por un término de doce meses..

4º) Caixabank advierte expresamente que los presentes compromisos no conllevan ninguna obligación de financiar a los compradores'

Ya en la citada sentencia se denegó, sobre la base del mismo documento, y a tal efecto deben reiterarse las conclusiones recogidas en la SAP La Rioja de 30-5-2013 (Rec.260/12 ) en la que se indicaba que:

" Ciertamente la Ley regula el pago (ya efectuado) por un tercero y sus consecuencias ( arts 1158 y 1160 del Código Civil ), en el sentido de que un tercero puede pagar al acreedor liberando de esta forma al deudor. En realidad, estos preceptos no regulan sino la posibilidad de que el pago se realice por tercero, y, sobre todo, las consecuencias derivadas del pago ya realizado por un tercero, pero desde luego, antes de producido el pago por el tercero (como es el caso), no otorgan acción alguna al acreedor para exigir a un tercero que pague, ni liberan al deudor de su obligación de pago frente el acreedor, obligación de pago que, obvio es decirlo, subsiste para el deudor mientras no se pague o cumpla, ya sea por el propio deudor, ya por un tercero.

En lo que se refiere a la obligación de entrega de la finca (derivada del contrato sinalagmático de compraventa, que produce obligaciones recíprocas), el acreedor es el comprador ... y el deudor es el vendedor RIOFAN XXI. Es dicho vendedor el que ha de estar en condiciones (está obligado contractualmente) de pode cumplir para poder exigir el pago del precio, so pena de quebrar el sinalagma.

Las consecuencias de la regulación del pago por tercero, solo resultan aplicables cuando se ha producido ya efectivamente ese pago, no antes. Es precisamente el objeto del artículo 1158 del Código Civil : regular en que casos cabe el pago por tercero y qué consecuencias tiene. Pero mientras no se produzca de forma efectiva ese pago por tercero, no se producen dichos efectos, y quien sigue obligado a la entrega de la finca es el vendedor (deudor de la obligación d entrega), como no puede ser de otra forma. Así, en nuestro caso, las acciones para exigir la entrega de la vivienda el Sr. ... solo las ostenta contra Riofan, que sigue obligada frente a él, y frente a Caixabanc carece de cualquier acción para exigirle la entrega.

El artículo 1158 y el artículo 1160 del Código Civil prevén la posibilidad de que un tercero pague, pero no brindan al acreedor ningún derecho para exigir la entrega el pago) a ese tercero. Dicho de otra forma, mientras el pago por tercero no se produce (y en nuestro caso no se ha producido, pues Caixabanc- obviamente- nada ha entregado), y tratándose ce un contrato sinalagmático como el que nos ocupa, el sinalagma persiste entre comprador y vendedor, y la reciprocidad de las obligaciones del uno con el otro permanece incólume.

Por otra parte, lo único que se extrae de ese documento unilateral -a cuya redacción el comprador apelante es por completo ajeno-, es un simple compromiso de Caixabanc, asumido no se sabe ante quién...., con una duración preclusiva de doce meses, en el que es CAIXABANC quien unilateralmente fija las condiciones de ese compromiso, y se 'compromete' a la entrega de los inmuebles a los compradores en las condiciones que ella misma establece unilateralmente y previo pago del precio, pero eso sí, con la implícita renuncia por éstos a hacer valer el resto de las obligaciones que pudieran derivarse de esos contratos y sin especificar qué sucedería si Caixabanc, con quien jamás contrataron los compradores, incumple su 'compromiso'.

En realidad, más que en la regulación del pago por tercero (que como decimos, solo juega cuando el pago ya se ha producido, lo que no es el caso), pudiera interpretarse el compromiso suscrito por Caixabanc como una especie de compromiso de subrogación contractual (aunque bien es verdad que no en todo el contrato, sino solo en cuanto a la obligación principal de entrega). Pero aun en esta hipótesis, si lo que se ha pretendido es una subrogación del artículo 1203.3º del Código Civil , es evidente que conforme al artículo 1209 del Código Civil no puede producir efectos, pues ni se trataría de ninguno de los supuestos del artículo 1210 del Código Civil , ni tampoco en el documento antes mencionado suscrito por Caixabanc se indica inequívoca y claramente que se trate de una subrogación (ya hemos dicho que se habla de 'compromiso de entrega', pero no de subrogación en los derechos y obligaciones del contrato de compraventa que nos ocupa)">.

c) Respecto del cumplimiento por equivalente.

Tal y como ocurría en anterior procedimiento no se llega a vislumbrar en qué consistiría el cumplimiento por equivalencia del vendedor en este caso, en el que, por otra parte, lo que se está ejercitando por el actor es la acción de cumplimiento de un concreto contrato sobre un inmueble determinado que, de atenderse a lo indicado, no se entregaría sino que sería otro inmueble distitno, en conclusión no cabe estimar tal pretensión

C) Conclusión.

Tal y como se estableció en las ya citadas resoluciones de esta Sala, en atención a las indicadas circunstancias, se declara la carencia sobrevenida de interés legitimo en la pretensión del demandante Riofan XXI, S.L, lo que conduce a que, sin más, se declare terminado el proceso, sin que haya lugar en consecuencia a ninguna de las pretensiones del demandante.

QUINTO.- Respecto de las costas procesales y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , no se hace especial pronunciamiento en ninguna de las dos instancias, debido a las muy serias dudas de derecho que suscita la cuestión alegada y estimada de pérdida sobrevenida de interés legitimo, así como las consecuencias derivadas de la misma, materia que dista de ser pacífica.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Riofan XXI, S.L, , contra la sentencia de fecha 28-3-2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 1090/20010, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 310/2012 debemos revocarla en el sentido y por los fundamentos recogidos en la presente resolución y a la vez estimando frente a la acción ejercitada por Riofan XXI, S.L, la alegación realizada por Desiderio de carencia sobrevenida de interés legítimo se acuerda la terminación del presente juicio ordinario respecto de las pretensiones de cumplimiento contractual, pago del precio pendiente y restantes deducidas en la demanda interpuesta por RIOFAN XXI, S.L. , sobre las cuales dicha parte actora ha perdido sobrevenidamente el interés legítimo.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las dos instancias.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.