Sentencia Civil Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 150/2014 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00015/2015

S E N T E N C I A Nº 15/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D.Jose Antonio Soto Jove Fernandez

MAGISTRADOS

D.Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a veintiocho de Enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000093 /2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2014, en los que aparece como parte apelante, TURSA TRANSPORTES Y SERVICIOS 2000, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO, asistido por el Letrado D. ALFREDO SOLER VALDES-BANGO, y como parte apelada e IMPUGNANTES Nicolasa y Marí Jose , representadas por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA VICTORIA AZCONA DE ARRIBA, asistido por el Letrado D. EDUARDO ESTRADA ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado Mercantil numero 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de Enero de 2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Nicolasa Y Marí Jose , frente a TURSA TRANSPORTES Y SERVICIOS 2000,S.A.,se declara la nulidad de las condiciones empleadas por la demandada en sus contratos que llevan el nº 5,6 y 11 y se condena a la demandada a abonar a Marí Jose en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 4.793Ž68 €, cantidad que devengará los intereses explicitados en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido e impugnada por la parte demandante, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo para deliberación votación y fallo el día 28 de Enero de 2015, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. DON Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- El supuesto enjuiciado en la presente litis tiene como sustento el contrato de transporte de 16 enero 2010 por cuya virtud Doña Nicolasa encargó a la empresa 'Tursa Transportes y Servicios 2000, S.A.' el envío de tres bultos que contenían sendas maquetas al despacho de arquitectos Estudios de Arquitectos Bas Arquitectes, sito en la calle Montserrat Casanovas (Barcelona), con la finalidad de ser presentadas a un concurso-exposición de las mejores maquetas de proyecto de fin de carrera de jóvenes arquitectos organizado por el Colegio de Arquitectos de Barcelona, habiendo abonado la Sra. Nicolasa en su condición de cargadora el precio de 82,51 euros a la empresa porteadora. En la demanda presentada por Doña Nicolasa y Doña Marí Jose se viene a alegar que pese a que las maquetas habían sido perfectamente embaladas llegaron a destino con diversos daños, motivo por el que se reclama frente a la empresa 'Tursa Transportes y Servicios 2000, S.A.' la suma de 5.679,88 euros como daños y perjuicios, solicitando asimismo la declaración de nulidad por abusividad de las condiciones generales nº 5, 6 y 11 que aparecen insertas en el reverso del contrato de transporte. La Sentencia de fecha 9 enero 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 93/2012 acuerda, estimando parcialmente la demanda, declarar la nulidad de las condiciones generales nº 5, 6 y 11 insertas en el contrato de transporte y condenar a la porteadora demandada a indemnizar a la actora en la suma de 4.793,68 euros, con los intereses legales.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación formulado por 'Tursa Transportes y Servicios 2000, S.A.' se viene a solicitar la nulidad de las actuaciones seguidas en la primera instancia por entender que se han producido una serie de infracciones procesales consistentes en haber admitido el Juez en el mismo momento de la celebración de la vista que los testigos propuestos declarasen mediante exhorto -toda vez que ninguno de tales testigos había acudido ese día al juicio- siendo así que el Juez resolvió oralmente el recurso de reposición que había sido presentado en la Audiencia Previa frente a la inadmisión del exhorto; asimismo el Juez admitió que dicho medio probatorio se practicara por la vía de las diligencias finales.

La pretensión articulada en tales términos no puede ser admitida si tenemos presente primeramente la importancia que cobra el principio de oralidad que informa el desarrollo del procedimiento civil, conforme al cual se van dictando resoluciones en forma oral durante el desarrollo de la audiencia previa o de la vista, siendo así que la interpretación más razonable del art. 210 LEC conduce a entender, como también lo hace la doctrina procesalista más autorizada, que el recurso de reposición habrá de ser formulado en forma oral contra aquellas resoluciones que se hayan dictado bajo esa misma forma (como por otra parte también lo exige expresamente la Ley en determinados supuestos, señaladamente en los arts. 285 y 287 LEC ), de manera tal que la consecuencia prevista en el apartado 2º art. 210 LEC quedará reservada para las resoluciones que ponen fin a la instancia, únicas recurribles en apelación ( art. 454 y 455 LEC ), pero no así para las interlocutorias como la que ahora nos ocupa, sin que en cualquiera de los casos quepa apreciar que con dicho actuar se hubiera generado indefensión a la ahora apelante ( art. 238-3 L.O.P.J .). Y en cuanto a la adopción de oficio de la prueba testifical como diligencia final, tampoco cabe apreciara vulneración de lo dispuesto en el art. 435- 2 LEC por cuanto las circunstancias expuestas permiten entender que concurren los requisitos excepcionales contemplados por dicho precepto.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo de apelación en el que se viene a combatir el pronunciamiento por el que se declara la nulidad por abusivas de determinadas condiciones generales insertas en el contrato de transporte, habremos de partir primeramente de la determinación del ámbito subjetivo al que se extiende el concepto de consumidor, y en tal sentido el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias identifica aquel concepto en su art. 3 -según el texto vigente en la fecha del contrato- con 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', precepto que, tras la reforma operada pora la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha pasado a definir al consumidor como 'las personas físicas que actúan un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Y por lo que respecta al ámbito comunitario la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define en su art. 2 b ) al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

En el caso presente el propio escrito de demanda se encarga de exponer que el envío realizado por Doña Nicolasa se hizo por cuenta de su hija Doña Marí Jose quien, habiéndose licenciado recientemente como Arquitecto superior, deseaba participar en el concurso-exposición organizado por el Colegio de Arquitectos de Cataluña y que se desarrolló entre el 23 enero y el 25 febrero de 2012 en Barcelona bajo el título Sequencies Extremes. Nos encontramos por tanto ante un contrato a favor de tercero en el que la beneficiaria, en la concreta relación negocial que nos ocupa, no se encuentra amparada por la norma tuitiva de los consumidores desde el momento en que no le resulta aplicable la exigencia enunciada en el art. 2 LGDCU en términos negativos o excluyentes de 'actuar en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', y aún cuando pudiéramos admitir que la hija de la demandante es tan solo un profesional en potencia, cabe también recordar que ya la STJCE de 3 de julio de 1997 (asunto C-269/95 ) negó la posibilidad de ser tenido como consumidor a quien celebra un contrato actual con una finalidad instrumental conectada a una actividad profesional futura.

Por otro lado y aún cuando es cierto que la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación contempla para cualquier adherente -con independencia de su condición de su consumidor- la posibilidad de ejercitar la acción de no incorporación al contrato (art. 7 ), hemos de recordar que la consecuencia anudada a tal pretensión sería la de 'no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas'. Por el contrario lo solicitado por la demandante en el suplico de su escrito rector, en relación con los fundamentos jurídicos invocados, es la declaración de nulidad de determinadas condiciones generales no por ser contrarias a otras leyes imperativas sino por resultar abusivas, siendo así que ello nos remite necesariamente a la acción de nulidad contemplada en el art. 8, encontrándonos nuevamente con que la acción de nulidad por abusividad solo puede ser invocada por quien ostente la condición de consumidor.

Llegados a este punto no podemos dejar de advertir que el anterior debate resulta un tanto estéril toda vez que en materia de responsabilidad del porteador las normas contenidas en la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías revisten un carácter imperativo, disponiendo su art. 46-2 que 'Las cláusulas contractuales que pretendan reducir o aminorar el régimen de responsabilidad del porteador previsto en esta ley , serán ineficaces y se tendrán por no puestas'.

CUARTO.- Pasando a examinar la responsabilidad del porteador que en la Sentencia apelada se imputa a la empresa demandada 'Tursa Transportes y Servicios 2000, S.A.', se alega en el recurso que el destinatario no llegó a manifestar reserva alguna al porteador acerca de cualquier avería que pudiera apreciar en la mercancía transportada, tal y como exige el art. 60 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías . Asiste la razón en este punto a la apelante pues es cierto que no existe elemento probatorio alguno acerca de que se hubiera formulado dicha reserva dentro de los siete días siguientes a la entrega de la mercancía, plazo previsto en el art. 60-1 para los casos de averías no manifiestas. Ahora bien, el propio precepto se encarga de precisar que la consecuencia que lleva aparejada la omisión aquella reserva es la propia de una presunción iuris tantum, y en tal sentido se establece una regla encaminada a distribuir la carga probatoria sobre la acreditación de tales averías disponiendo al efecto que 'Cuando no se formulen reservas se presumirá, salvo prueba en contrario, que las mercancías se entregaron en el estado descrito en la carta de porte'. Ocurre en el caso examinado que la declaración testifical prestada por exhorto por Doña Ramona es harto esclarecedora al manifestar que fue ella quien abrió los paquetes que le entregó la empresa Tursa Transportes y que efectivamente las maquetas que viajaban en su interior se encontraban dañadas, y ello a pesar de que en el exterior de los paquetes figuraba una advertencia que en letras grandes rezaba 'frágil cristal'.

Por lo que respecta a la valoración de los daños se invoca en el recurso de apelación la aplicación de los límites previstos a tal efecto en el art. 57 de la Ley 15/2009 y que han sido omitidos en la Sentencia apelada. Efectivamente el régimen de responsabilidad que nos ocupa tiene unos límites que operarán en todo caso, a salvo que resulte de aplicación la pérdida del beneficio de limitación de responsabilidad del porteador cuando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 62, 'el daño o perjuicio haya sido causado por él o por sus auxiliares, dependientes o independientes, con actuación dolosa o con una infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción'. Los presupuestos exigidos por la norma para producir este efecto exonerador parecen venir referidos a los requisitos que son propios del llamado dolo eventual, y en este sentido la STS 9 marzo 1992 , interpretando el concepto de dolo empleado con esa misma finalidad por el art. 23 de la antigua Ley Ordenación de Transporte Terrestre , declaraba que 'deben entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente perseguidos, aparezcan como consecuencia necesaria de la acción', tratándose en cualquiera de los casos de una norma que introduce una excepción frente al régimen general de responsabilidad del porteador y que por ello mismo merece una interpretación restrictiva. Pues bien, de los exiguos elementos probatorios obrantes en este proceso en modo alguno podemos concluir que la conducta llevada a cabo por la empresa demandada pueda merecer una calificación de semejante temeridad, máxime cuando la testigo Doña Ramona que recibió los paquetes ni siquiera puede recordar si los bultos llegaron a destino con deterioros externos. Por otro lado cabe recordar que el cargador siempre tiene a su disposición, al amparo de lo dispuesto en el art. 61 de la Ley 15/2009 , la facultad de acudir a reseñar el especial valor que reviste la mercancía transportada -como así parecía acontecer en el caso examinado- si quiere asegurarse que los daños por averías le deban ser indemnizados sin sujeción a ninguna limitación, declaración que sin embargo no fue llevada a cabo por parte de las demandantes.

Es por ello que procede aplicar al caso la reseñada responsabilidad prevista en el art. 57 a cuyo tenor 'La indemnización por pérdida o avería no podrá exceder de un tercio del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día por cada kilogramo de peso bruto de mercancía perdida o averiada', por lo cual teniendo presente que los bultos dañados eran dos, y que aquel el Indicador en el año 2001 suponía 17,75 euros/día, la cantidad a indemnizar será la de 98,67 euros, debiendo ser acogido el recurso en tales términos. Finalmente no cabe apreciar que la indemnización se haya concedido indebidamente a Doña Marí Jose por cuanto la demanda aparece presentada también en nombre de esta persona -en virtud del apoderamiento que se acompaña al escrito rector- de manera tal que aquélla debe ser la destinataria de la cantidad a resarcir al aparecer residenciado en su patrimonio el daño causado por la empresa demandada, siendo aquí de aplicación el régimen de los contratos a favor de tercero.

QUINTO.- Las razones antedichas conducen por otra parte a rechazar la impugnación de la Sentencia formulada por Doña Nicolasa y Doña Marí Jose reclamando que se les indemnice asimismo en el daño moral.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por 'Tursa Transportes y Servicios 2000, S.A.' y desestimando la impugnación de Doña Nicolasa y Doña Marí Jose contra la Sentencia de fecha 9 enero 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 93/2012, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar reducir la condena de la demanda a la cantidad de 98,67 euros, sin haber lugar a realizar el resto de pronunciamientos solicitados en el escrito de demanda. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Dese el destino legal al Depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.