Sentencia Civil Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 241/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 241/2014
Autos: modificación medidas supuesto contencioso nº: 227/2012
Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà
SENTENCIA Nº 15/15
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Don Carles Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, veintinueve de enero de dos mil quince
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 241/2014, en el que ha sido parte apelante Dª . Elisenda
, representada esta por la Procuradora Dª . MARIA ÀNGELS VILA REYNER, y dirigida por la Letrada Dª .
MARIA ENCARNACIÓN JIMÉNEZ FORNIELES; y como parte apelada D. Rosendo , representada por el
Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por el Letrado D. FERNANDO VILLARROYA ARTIGAS;
y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 227/2012, seguidos a instancias de D. Rosendo , representado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y bajo la dirección del Letrado D. FERNANDO VILLARROYA ARTIGAS, contra Dª . Elisenda , representada por la Procuradora Dª . MONTSERRAT CABELLO PANEQUE, bajo la dirección de la Letrada Dª . MARÍA ENCARNACIÓN JIMÉNEZ FORNIELES; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por Rosendo , representado por el procurador Sr. Ferrer contra Elisenda , representada por la Sra. Cabello y en consecuencia acuerdo la siguiente medida que habrá de sustituir a lo establecido sobre el particular por la sentencia de 17 de junio de 2011 aclarada por auto de 7 de julio de 2011, manteniéndose en lo demás íntegramente la mentada sentencia: - En concepto de pensión alimenticia en favor de sus hijos Luis Enrique y Pedro Jesús deberá satisfacer la cantidad de 340 # mensuales, debiendo ser ingresada dicha cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe Elisenda y que habrá de ser comunicada a este juzgado.

Esta cantidad experimentará, con fecha de 1 de enero de cada año, el incremento derivado de la variación porcentual experimentada en los 12 meses anteriores por el IPC. Igualmente Rosendo deberá satisfacer íntegramente el 100% de las actividades extraescolares que sean consensuadas, y en caso de desacuerdo que sean determinadas por el juez, debiendo satisfacer ambos progenitores los gastos extraordinarios de ambos hijos por mitades, entendiéndose por tales los médicos no cubiertos por el sistema de seguridad social, farmacéuticos que también estén excluidos de dicho sistema, gafas, ortodoncia, etcétera.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas, excepción hecha a las costas causadas a consecuencia de la reconvención interpuesta por Elisenda , respecto de las cuales hay condena expresa a la parte demandada'.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 5/2/14 , se recurrió en apelación por la parte demandada, recurso al que se adhirió el MINISTERI FISCAL, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Interpone recurso de apelación doña Elisenda contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Bisbal d'Empordà en los autos de Modificación de Medidas definitivas núm. 227/2012, que estima parcialmente la demanda interpuesta contra la apelante por don Rosendo con los pronunciamientos que se reproducen en los antecedentes fácticos de esta resolución.

La apelante se alza contra el pronunciamiento que establece en 340 euros para los dos hijos la contribución del apelado a los alimentos de los dos hijos comunes.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso y el apelado se opone al mismo solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Alteración de circunstancias.

Las medidas establecidas en sentencia sólo pueden ser modificadas en atención a circunstancias sobrevenidas por resolución judicial posterior conforme al art. 233-7 del Codi Civil de Catalunya y art. 91 del Código Civil , correspondiendo a quien alega esa alteración de circunstancias la carga de demostrarlo.

En el presente supuesto, la sentencia cuya modificación se pretende de 17 de junio de 2011 , complementada por auto de aclaración de 7 de julio del mismo año, homologa el acuerdo alcanzado por los litigantes y fija en 700 euros la contribución del apelado a los alimentos de sus hijos, de los que 300 lo serían para el hijo mayor de edad, y 400 para el hijo menor de edad.

El actor alegó en la demanda (presentada el 19 de marzo de 2012) que le había sido reconocida una incapacidad por lo que sus ingresos habían disminuido en 464,11 euros, en relación con los que tenían en el momento en que se dictó la sentencia cuya modificación se solicita. La demandada se opuso a la modificación con base en los siguientes argumentos: a) no ha habido modificación de circunstancias puesto que cuando se firmó el convenio regulador el actor había sido despedido, razón por la cual se rebajó la pensión inicialmente pactada, como resulta del auto de aclaración de 7 de julio, cuando en realidad, según es de ver en la demanda, el despido no produjo modificación alguna en los ingresos del apelado, de tal forma que la modificación que ahora se ha consolidado ya se tuvo en cuenta -gracias al engaño del actor- en el momento de fijar la pensión en la sentencia que se pretende modificar, b) el reconocimiento de la incapacidad comporta beneficios fiscales que compensan la disminución de ingresos, c) el actor comparte domicilio con su actual pareja por lo que se supone que también comparte gastos, d) el actor es titular junto con sus padres de la tercera parte de varios inmuebles que actualmente no tiene arrendados, pero que podría arrendar y obtener con ello mayores ingresos, e) su propia situación económica ha variado desde que se dictó la sentencia puesto que entonces trabajaba y actualmente cobra el desempleo, f) el hijo mayor no ha terminado su formación, ni tiene ingresos que le permitan mantenerse, está preparando la oposición a Mosso d'Esquadra. También alegó la nulidad del convenio regulador que fue desestimada por inadecuación del procedimiento, pronunciamiento no recurrido, quedando la cuestión imprejuzgada. En el escrito de apelación indicó además la apelante que desde que se dictó la sentencia su situación económica ha empeorado, pues si entonces cobraba prestación por desempleo en la actualidad ha dejado de percibirla, careciendo totalmente de ingresos.

Asiste la razón a la apelante por lo que el recurso debe ser estimado y la sentencia recurrida revocada.

Es cierto que se ha probado un hecho trascendente cual es la declaración de incapacidad de la apelada, pero no que ese hecho tenga sobre sus ingresos la trascendencia que éste reivindica. El auto de aclaración de la sentencia que se pretende modificar recoge la modificación de circunstancias acaecida entre la firma del convenio regulador y el momento de la homologación por el Juzgado que trae causa del despido del apelado.

En atención a que el despido suponía una reducción de ingresos del apelado, las partes acordaron reducir la contribución del padre a los alimentos de sus hijos en los términos pactados y ese es pues el punto de partida en este procedimiento: supuestamente en julio de 2011 los ingresos del apelado habían descendido respecto de los que tenía antes de ser despedido. Decimos supuestamente porque la versión que ofrece el apelado en la demanda pone de manifiesto que en realidad esa disminución de ingresos no llegó a producirse, puesto que, según su propia versión, tras el despido sus ingresos se mantuvieron, si bien la percepción traía causa de conceptos distintos a los del trabajo por cuenta ajena (prestación por desempleo e incapacidad laboral transitoria). Por lo tanto, aunque el apelado ha acreditado que tras serle reconocida la incapacidad laboral permanente sus ingresos han disminuido, de sus propias alegaciones resulta que no fue ese el importe que las partes tomaron en consideración para fijar la contribución a los alimentos de sus hijos en julio de 2011. Ciertamente podría ser que así fuera, pero la responsabilidad por la falta de concreción de los ingresos percibidos antes y después del despido le es atribuible sólo a él y por lo tanto sólo a él puede perjudicar. La opacidad sobre una cuestión trascendental ha sido provocada por el propio apelado y ha impedido a este Tribunal valorar si realmente se ha producido la reducción de ingresos y en qué cuantía. Por otra parte, aunque realmente se hubiera producido la reducción de ingresos que pretende el apelado, nunca justificaría una reducción de su contribución a los alimentos de sus hijos como la que solicita. Es evidente que, en su caso, la reducción debería ser proporcional a la disminución de sus ingresos. Siguiendo su propia argumentación, sus ingresos se habrían reducido en un 17% (464,11 euros sobre 2.332,26) pese a lo que pretende que su contribución a los alimentos del hijo mayor se reduzca en un 50% y respecto del hijo menor en un 62,50%.

Aunque los argumentos expuestos son suficientes para desestimar la modificación solicitada, a mayor abundamiento, hay que constatar la reducción de ingresos que ha acreditado la apelante, que debe ser tenida en cuenta para fijar la contribución a los alimentos de los hijos comunes. Por último, conviene resaltar que el apelado, con el fin de poner de manifiesto la supuesta situación de precariedad que padece, no duda en computar gastos superiores a los que realmente satisface, sirva a modo de ejemplo la factura del gas que corresponde al consumo de dos meses y él computa como mensual.



TERCERO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación formulado por doña Elisenda contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Bisbal d'Empordà en los autos de Modificación de Medidas definitivas núm. 227/2012 y REVOCAR parcialmente la misma, con los siguientes pronunciamientos: 1º Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por don Rosendo frente a doña Elisenda , condenando al demandado al pago de las costas causadas en este pleito e instancia.

2º Mantener inalterados los restantes pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª . Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.