Sentencia Civil Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 330/2014 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00015/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

S40020

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 42 1 2010 0013066

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001157 /2013

Recurrente: Juan Ignacio , Florencia

Procurador: FERNANDO FERNANDEZ CIEZA, MIGUEL ANGEL ALVAREZ GIL

Abogado: ALBERTO GARCÍA ÁLVAREZ, MANUEL LOSADA NÚÑEZ

Recurrido: Juan Ignacio , Florencia , MINISTERIO FISCAL M.F.

Procurador: FERNANDO FERNANDEZ CIEZA, MIGUEL ANGEL ALVAREZ GIL ,

Abogado: ALBERTO GARCÍA ÁLVAREZ, MANUEL LOSADA NÚÑEZ ,

SENTENCIA NUM. 15-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintiséis de enero de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 1157/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº.10 (FAMILIA) de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 330/2014, en los que aparece como parte apelante/do D. Juan Ignacio , representado por el Procurador D. Fernando Fernández Cieza y asistido por el Letrado D. Alberto García Álvarez y como parte apelante/da Dª. Florencia , representada por el Procurador D. Miguel Ángel Álvarez Gil y asistida por el Letrado D. Manuel Losada Núñez y el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 2 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Don Fernando Fernández Cieza, en nombre y representación de Don Juan Ignacio contra Doña Florencia , representada por el Procurador Don Miguel Ángel Álvarez Gil, y la reconvención formulada por esta última, declarando no haber lugar a las mismas, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por ambas partes demandante y demandada recurso de apelación ante el Juzgado, remitiéndose las actuaciones a esta Sala para su resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Juan Ignacio formuló demanda de modificación de medidas contra Dña. Florencia , con la que estuvo casado y se divorció, de mutuo acuerdo, por Sentencia de 5 de octubre de 2010 . Lo solicitado en dicha demanda era que la guarda y custodia de los dos hijos habidos del matrimonio, Amanda y Higinio , nacidos el NUM000 .00 y el NUM001 .04, respectivamente, fuera sustituida por una guarda y custodia compartida, de forma tal que:

* Los niños permanezcan con el padre.

a) En período escolar:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

- Martes y jueves, desde la salida de los niños del colegio (o en su defecto desde las 18 horas) para reintegrarlos al día siguiente al comienzo de la jornada escolar (en su defecto a las 10 horas).

- Día del Padre.

- Cumpleaños de los menores en los años impares.

b) Períodos vacacionales:

- Por mitad, eligiendo el período el padre los años impares.

* Los niños permanecerán con su madre.

a) Período escolar:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio.

- Lunes y miércoles desde la salida de los hijos del colegio (o en su defecto a las 18 horas) para reintegrarlos al día siguiente al comienzo de la jornada escolar (o en su defecto a las 10 horas).

- Día de la Madre.

- Cumpleaños de los menores los años pares.

b) Períodos vacacionales:

- Por mitad, eligiendo el período el período el padre los años impares.

Como consecuencia del cambio de custodia solicitado, se pedía también que la pensión alimenticia de 300 euros para cada hijo que el Sr. Juan Ignacio debía abonar a la Sra. Florencia todos los meses, fuera sustituida por la obligación de cada progenitor de aportar para los alimentos de cada uno de sus hijos la cantidad de 600 euros, a ingresar en una cuenta corriente que al efecto deberían abrir y desde la que se afrontarían los gastos de aquéllos.

Antes de referir cuál fue la actitud de la demandada frente a tales pretensiones modificatorias de las medidas acordadas en procedimientos anteriores y de lo resuelto en la resolución recurrida, conviene poner de manifiesto:

1º) Que en el Convenio Regulador de 10.10.10 aprobado en la sentencia de divorcio, entre otras, se incluyeron las siguientes estipulaciones: atribuir la guarda y custodia a la madre, en régimen de exclusividad, 'estableciéndose a favor del padre un régimen de comunicaciones, visitas y estancias lo más amplio posible, a fin de garantizar que éste pueda seguir desarrollando su paternidad dentro de una normalidad', concretando que 'Aparte de los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que serán reintegrados ambos menores al mismo, períodos vacacionales por mitad, día del padre y cumpleaños alternos de los menores, es voluntad de ambas partes que el padre pueda relacionarse con sus hijos al menos y con carácter mínimo un día intersemanal que pueden ser los jueves como viene siendo la práctica habitual de los Juzgados, pudiendo pernoctar en el domicilio paterno, y pudiendo llevar el padre a sus hijos al colegio al día siguiente' (estipulación segunda). Asimismo, el padre se comprometió a abonar mensualmente a la madre la cantidad de seiscientos euros (trescientos euros para cada hijo) anualmente actualizable conforme a las variaciones del I.P.C. (estipulación cuarta).

2º) Que en el año 2011 el Sr. Juan Ignacio presentó contra su ex esposa demanda de modificación de medidas (Procedimiento nº 1249/11 del Juzgado de Familia) en la que se solicitaba un sistema de custodia compartida y, subsidiariamente, se reconociera a favor del padre un día intersemanal más a mayores del ya establecido, con rebaja en todo caso de la cantidad que venía obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia hasta las 220 euros para cada uno de ellos. La sentencia dictada en dicho procedimiento, de fecha 07.02.12 , de todo lo solicitado, únicamente reconoció a favor del Sr. Juan Ignacio la posibilidad de estar con sus hijos los martes de cada semana a la salida del colegio (o en su defecto a las 18 horas) para reintegrarlos al día siguiente al comienzo de la jornada escolar (o en su defecto a las 10 horas).

3º) Que, en fecha 31 de julio de 2013, tuvo entrada en el Juzgado la demanda de modificación de medidas a que aludimos al principio del Fundamento y que sirvió para la incoación del procedimiento en que recayó la resolución recurrida.

Expuestos los anteriores antecedentes y volviendo a este último procedimiento, es de señalar que la demandada Sra. Florencia no solo se opuso a lo nuevamente pretendido por su ex marido, sino que formuló reconvención solicitando la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2012 , en concreto, que 'se determine un régimen de visitas de un día intersemanal, en aquellas semanas en las que el padre le corresponda el fin de semana pudiendo ser los martes, y de dos días intersemanales en aquellos casos en que al padre no le corresponda el fin de semana, martes y jueves, en ambos casos sin pernocta, debiendo ser recogidos los menores por el padre a la salida del colegio -o en su defecto a las 18:00 horas- y entregados en el domicilio materno a las 21:00 horas'.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó tanto la demanda principal como la reconvencional y contra la misma se recurre en apelación por ambas partes, que insisten en cuantas pretensiones en aquéllas hicieron valer.

SEGUNDO.- A través del primer motivo del recurso del Sr. Juan Ignacio se denuncia la vulneración de los artículos 24 y 39.4 de la Constitución al denegársele prueba documental con la que se trataban de probar las concretas relaciones de los progenitores entre si y la inexistencia de problemas en el desarrollo de las estancias de los menores con él, todo ello a efectos de justificar que no se puede sustentar en una supuesta mala relación o en unos problemas inexistentes la denegación de la guarda y custodia compartida, alegando que se le ha producido una verdadera indefensión al apoyarse la resolución recurrida en la existencia de una situación cuya inexistencia se pretendía demostrar precisamente con la documental denegada.

Desde el momento en que la petición de unión de tales documentos, consistentes en la transcripción de varios 'whatsapp', efectuada unilateralmente por quien los aporta y sin garantía alguna, fue reproducida en esta segunda instancia y la misma fue denegada por este Tribunal en base a su inutilidad e intrascendencia para convencerle de cualquier hecho que pudiera ser relevante para la decisión del recurso (Auto de 17.11.14), el motivo no puede prosperar, pues la prueba fue correctamente denegada y, por ello, no se puede decir que se haya ocasionado algún tipo de indefensión a quien la propuso, que, por fin, así parece haberlo entendido al no recurrir el Auto antes referido.

TERCERO.- También con la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ) tiene que ver el segundo de los motivos del referido recurso.

Se sustenta el mismo en la infracción de ciertas normas procesales, en concreto y en primer lugar, la proposición por el Ministerio Fiscal del informe pericial a elaborar por el Equipo Psicosocial de los juzgados fuera del plazo de tres días, a contar desde la citación para la vista, del que se dijo disponían las partes en el Decreto de convocatoria para la celebración de aquélla, de fecha 21.11.13, y en segundo lugar y como consecuencia de la solicitud extemporánea de dicho informe por el Ministerio Público, la interrupción de la vista, pese a la no concurrencia de ninguno de los requisitos legalmente establecidos para dar lugar a dicha interrupción.

Al igual que el anterior, el motivo carece de todo sustento o cuando menos el utilizado carece de trascendencia a efectos de justificar la nulidad imprecada. Además de no haberse generado ningún tipo indefensión a la parte que denuncia la doble infracción procesal, una especialidad de los procesos matrimoniales es que, a tenor de lo establecido en el art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Juez podrá decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes y necesarias si se refieren a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados. Y si eso es así, la supuesta proposición extemporánea de una prueba, que el Juez admite porque la considera útil y pertinente a los referidos fines, no puede dar lugar a ningún tipo de nulidad, siempre, claro está, que de su resultado se de conocimiento a las partes y éstas tengan la oportunidad de alegar y ello aunque para su práctica sea preciso suspender la vista contemplada en el citado art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento .

CUARTO.- Los demás motivos del recurso que se está analizando refieren la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 90 , 92 y ss y en especial el 92.8 del Código Civil , así como la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida y la aplicación incorrecta del principio de protección del menor.

Antes de nada, hemos de dar la razón a la representación recurrente en cuanto a que con el régimen actual el padre pasa el mismo tiempo con sus hijos que la madre, por lo que existe de facto un sistema que se aproxima bastante al de custodia compartida que, como nos recuerda la STS de 15.10.14 , 'no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado'.

En base a dicha circunstancia no parece debiera existir inconveniente en conceder o en reconocer lo que el Sr. Juan Ignacio solicitó primero en su demanda y ahora en su recurso.

Ahora bien, como también nos recuerda la jurisprudencia, la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y no estando el mismo definido ni determinado ni en el art. 92 del Código Civil ni en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , según precisa la STS de 19.07.13 , citada en otras posteriores, 'exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél'. Como nos dice la STS de 02.07.14 , que cita la anterior, 'Lo que se pretende es aproximar éste régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

Entre los criterios reiterados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo para acordar la medida discutida y recogidos como doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 29.04.13 , citada en otras varias posteriores, figuran 'los deseos manifestados por los menores competentes', a los que se suman otros tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, el cumplimiento por aquéllos de sus deberes en relación con los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, 'cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica puede ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Examinado el caso a la luz de los referidos criterios, aún cuando la jurisprudencia más reciente ( SSTS de 25.04.14 y 02.07.14 ) insiste en la idea de que 'la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, había de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', este Tribunal coincide con la conclusión obtenida por la juzgadora 'a quo' tras valorar la prueba y más después de haber procedido a explorar a la hija mayor del matrimonio, que no solo se mostró contraria a que las decisiones propias de la guarda y custodia fueran tomadas por su padre, sino que de una forma razonada y coherente expuso que el actual régimen de visitas era perturbador y estresante no solo para ella sino también para su hermano Higinio , de diez años de edad, puesto que, si un fin de semana habían permanecido con el padre, el lunes se levantaban por la mañana en su casa, a la salida del colegio se trasladaban y pasaban la noche en casa de su madre, el martes, a la salida del colegio, se trasladaban a casa de su padre donde dormían, el miércoles, a la salida del colegio, retornaba a la casa de su madre y dormían con ella, el jueves, al salir del colegio, regresaban con su padre, para volver el viernes, si a ella le correspondía el fin de semana, con su progenitora, lo que dijo les complicaba la existencia y les dificultaba la organización de sus vidas, lo que no es difícil de entender. Razonando también como tanto ella como su hermano necesitaban de una mayor estabilidad y pasar más tiempo con su madre, por lo que se mostraba contraria incluso a un sistema de custodia compartida con una distribución de los períodos de permanencia más lógica que la actual, en cuanto implicaría pasar más días sin ver a su madre, a la que, insistió, necesitaban cerca tanto de ella como de su hermano.

Capítulo aparte, entre la prueba practicada, merece el informe del Equipo Psicosocial, elaborado apenas tres meses antes de dictarse la resolución recurrida y por lo tanto plenamente actual, que, tras entrevistarse con ambos progenitores y con la mayor de los hijos, refirió la existencia de una relación parental conflictiva, un nivel de comunicación 'muy precario', 'una absoluta falta de motivación por mejorar la cooperación interparental', concluyendo que no se consideraba conveniente el régimen de custodia compartida.

Todo lo cual, a los ojos del Tribunal y precisamente en interés de los menores, nos lleva a confirmar su rechazo y a desestimar el recurso de apelación formulado por el Sr. Juan Ignacio .

QUINTO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Florencia , la procedencia de su estimación, siquiera sea parcial, se deduce de cuanto hemos razonado en el anterior Fundamento, por más que el Equipo Psicosocial no encontrara circunstancias objetivas que aconsejaran una disminución del régimen de visitas.

Una vez más, hemos de poner de manifiesto que las críticas al mismo expuestas por la menor con ocasión de su exploración, además de perfectamente razonadas, son entendibles, como resulta explicable, dada su edad y la de su hermano, su deseo de estar más tiempo con su madre y, por supuesto, de permanecer juntos ambos hermanos, para lo que, sin duda, puede ejercer una influencia decisiva no cualquier tipo de influencia perturbadora o manipuladora por parte de madre, sino la distinta manera que tiene de relacionarse con ambos progenitores y las distintas actitudes y aptitudes que capta en uno y otro.

Existiendo, en fin, un deseo serio y fundado de permanecer más tiempo con su madre y, como consecuencia, menos con su padre, que este Tribunal considera ha de tener trascendencia en el régimen de visitas, que, para evitar una situación como la descrita, ha de ser rebajado en los siguientes términos, que afectarán únicamente a las tardes intersemanales que los menores permaneceran con su progenitor: las semanas en que el fin de semana los menores permanezcan en su domicilio en compañía de su madre, se trasladarán al de su padre desde la salida del colegio del jueves (en su defecto desde las 18 horas) hasta la entrada el colegio del viernes (en su defecto las 10 horas) y las semanas en que el fin de semana corresponda al padre, únicamente el martes, con el horario indicado, se trasladarán a su domicilio para pasar con él la tarde y la noche de dicho día.

SEXTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, en absoluto ajenas a la duda, las costas procesales de los recursos derivadas, pese a ser uno de ellos desestimado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no deben ser impuestas a ninguna de las partes litigantes.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Fernández Cieza, en nombre y representación de D. Juan Ignacio y estimando en parteel formulado por el Procurador D. Miguel Ángel Álvarez Gil, en nombre y representación de Dña. Florencia , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 (Familia) de León, en fecha 2 de julio de 2014 , en los autos de Modificación de Medidas nº 1157/2013 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 22 de octubre siguiente, la revocamosa los solos efectos de reducir las tardes/noches intersemanales que los menores Amanda y Higinio pasarán en compañía de su padre a las siguientes:

- En las semanas en que el fin de semana corresponda al padre, únicamente se trasladarán a su casa, para permanecer en su compañía, los martes y lo harán desde la salida del colegio (o en su defecto a las 18 horas) hasta la entrada al colegio del miércoles (en su defecto las 10 horas).

- En las semanas en que el fin de semana corresponda a la madre, únicamente se trasladarán a la casa de su padre, para permanecer en su compañía, los jueves y lo harán desde la salida del colegio (o en su defecto a las 18 horas) hasta la entrada al colegio del viernes (en su defecto las 10 horas).

En todo lo demás se confirma la resolución recurrida, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda devolver a la apelante Dª. Florencia el depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por D. Juan Ignacio para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la Disposición Final Dieciséis de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.