Sentencia Civil Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 452/2012 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 15/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DON FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE VELEZ-MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 452/2012

JUICIO Nº 815/2009

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de enero de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 815/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recursoD. Oscar que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el / la Procurador D. PEDRO ANGEL LEON FERNANDEZ. Es parte recurridala COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. AGUSTIN MORENO KUSTNER.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de enero de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr/a. Moreno Kustner , en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , y CONDENO a Oscar y, a su costa, a la retirada de los aparatos de aire acondicionado, devolviendo el garaje comunitario a su estado primitivo y ello en un plazo de 15 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia.

Las costas de este procedimiento se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de enero de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte actora del presente proceso, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 1ª fase, de Chilches, Vélez-Málaga, ejercita una acciónde carácter personal frente al demandado don Oscar , en su condición de propietario de la vivienda sita en AVENIDA000 , NUM000 , casa NUM001 , integrada en el mencionado conjunto residencial, en solicitud de que se declare que la instalación de equipos de aire acondicionado realizada por el demandado en el garaje comunitario es contraria a lo acordado válidamente por la Junta de Propietarios, siendo una modificación de los elementos comunes que deberá ajustarse a los acuerdos de la Comunidad de fechas 10 de marzo y 14 de julio de 2006, y que en consecuencia se condene al demandado a retirar a su costa los aparatos de aire acondicionado, devolviendo el garaje comunitario a su estado primitivo, debiendo colocar los aparatos en el lugar autorizado por la Junta. La pretensión, fundada en los artículos 7 , 10 , 11 , 17.1 y 18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), se sustenta en que la mencionada instalación supone una alteración de elementos comunes y contraviene los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios sobre instalación de equipos de aire acondicionado.

La sentencia de primera instanciaha estimado la demanda. La ratio decidendide la resolución judicial radica en las siguientes consideraciones:

En autos ha quedado probado que en Junta de 10 de marzo de 2006 se acordó prohibir la colocación de aparatos de aire acondicionados en la zona de garaje (documento 1 de la demanda); este acuerdo válidamente adoptado y no impugnado por ningún vecino es ejecutable y obligatorio para todos los vecinos, incluido el demandado, como no puede ser de otro modo. En la Junta de 14 de julio de 2006, el demandado solicitó la colocación de los aparatos en el zona 'prohibida' y se le deniega (documento 2 de la demanda).

La parte demandada alegó que la zona 'ofrecida' por la Comunidad demandante para la colocación en las fachadas infringía las Ordenanza municipales. Esta afirmación no fue acreditada por la parte interesada, sobre quien pesaba la carga de la prueba ( Artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), unido a que la Comunidad también permitía la colocación en la terraza superior (documento 1 de la demanda). También sostuvo que la colocación en el garaje era lugar idóneo al no causar perjuicio alguno. A la vista de la memoria técnica descriptiva pudiera pensar que es el lugar idóneo para el demandado, pero no acredita que la colocación en el garaje sea al lugar más idóneo para la Comunidad, debiendo responder la colocación al interés de la Comunidad pues se instala en un lugar común. Para el caso que se admitiera la colocación en el garaje, sí otro vecino solicitara su colocación, al afectar a un elemento común, debería permitirse, por lo que sí todos interesaran la colocación en el garaje, con toda seguridad, aquella idoneidad desparecería. El ingeniero técnico, Sr. Agustín , señaló en la vista que él informó por escrito a la Comunidad que la colocación de una máquina de aire acondicionado en el garaje podía afectar al sistema de contra-incendio, porque produciría corrientes de aire y calentamiento, y podría afectar al deterioro de la instalaciones; señaló que el sistema de contra-incendio es a través de detectores-ópticos y los detractores pudieran a afectar al sistema; por último dijo que 'sí todo el mundo pusiera dos máquinas en el garaje sería un desastre', habría que adoptar medidas correctoras. Siendo cierto que el referido informe no se aportó a los autos, lo cierto es que sus conclusiones en cuanto a la necesidad de medidas correctoras para el supuesto que todos los vecinos hicieran lo que el demandado, obedece a sentido común y la sana crítica.

Por último la parte demandada sostuvo la vulneración del principio de igualdad al permitirse a otros vecinos la instalación de aparatos de aire acondicionados e instalaciones de placas solares, parabólicas y barbacoas en lugares distintos a los permitidos en Asambleas. De la prueba practicada por la parte demandada ( Artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no se ha acreditado la vulneración denunciada. No ha quedado probado que, en un supuesto similar al litigioso, se haya permitido por la Comunidad, es decir, no se ha permitido la instalación (al menos, no ha quedado probado) de un aparato de aire acondicionado en el garaje. La parte demandada aportó como documento 2 un CD de fotografías de la Comunidad y como documento 3 de la demanda una acta de junta en la que se menciona una serie de irregularidades pero, para el hecho que nos ocupa (discriminación al demandado), no puede equiparase, pues no ha quedado probado que se prohibiese la colocación e instalación que defiende el demandado y pese a lo cual se llevase a cabo la instalación y, finalmente, se permitiese (ese es nuestro caso). El único caso que pudiera tener semejanza es el que pudimos apreciar en la vista por la reproducción del CD relativo a la colocación de un aparato de aire acondicionado en una zona común. La semejanza es por referirse a la misma instalación y por colocarse en una zona común. Este último dato se estima probado pues así lo testificó el testigo de cargo que ostentó en su momento la condición de presidente (según dijo en sala). Pese a lo anterior se considera que no puede incardinarse en un supuesto de discriminación, en perjuicio del demandado, que justifique la vulneración del acuerdo de prohibición de instalación en el garaje. La colocación del 'otro' aparato, de la prueba aportada por el demandado y explicación por el testigo, se desprende que se encuentra en una zona de uso exclusivo del vecino, pese a que se encuentra en un paso común pero y, en todo caso, nada tiene que ver con la colocación en un lugar cerrado y con las garantías de seguridad y peligrosidad que exige el acondicionamiento del garaje.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada mediante el presente recurso de apelación, basado en un único motivo: error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, referido a las circunstancias determinantes de la procedencia de la instalación realizada por el demandado y a al existencia de un trato discriminatorio por parte de la Comunidad de Propietarios.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas.

La doctrina del Tribunal Supremoen materia de instalación de aparatos de aire acondicionado en los edificios sometidos al régimen especial de la propiedad horizontal aparece explicitada en la STS de 15 de diciembre de 2008 , en los siguientes términos:

'La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas inovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC . A este problema no ha sido ajeno esta Sala la cual, dentro de ese indudable casuismo, ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo doctrina reiterada ( SSTS de 17 de abril de 1998 ; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ), como sucede en el caso objeto de recurso en el que la Comunidad de Propietarios actúa frente a tres comuneros para que se restituya el patio interior a su estado original puesto que las obras ejecutadas en el muro que separa los locales de su propiedad de los patios interiores del edificio afectan a este elemento común y han sido realizadas sin su preceptiva autorización, contraviniendo los artículos 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la interpretación dada por reiterada jurisprudencia de esta Sala, por cuanto se han abierto huecos de las dimensiones dichas mediante el rompimiento de la fachada o muro común, con la consiguiente alteración del mismo, y cambio del uso no previsto inicialmente, para cuya verificación debieron haber cumplido los requisitos legalmente establecidos'.

La STS de 22 de octubre de 2008 ya se había pronunciado en el mismo sentido:

'Así, respecto al aire acondicionado, la doctrina científica y jurisprudencial sostienen que la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ( STS de 17 de abril de 1998 , y, en similar doctrina, SAP de Zaragoza de 1 de junio de 1996 ).

Sin embargo, lo explicado en el párrafo precedente no significa que el propietario utilice azoteas, fachadas o cubiertas del edificio, esto es, que realice obras que afecten a los elementos comunes o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, y que, en estos casos, la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 ; y, en la misma posición, SSAP de Huesca de 12 de diciembre de 2001 y de Barcelona de 24 de diciembre de 2001 ).

Como nos encontramos ante obras a realizar en elementos comunes, prohibidas genéricamente en los Estatutos, se precisa el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría ( artículos 5 , 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal )'.

Esta última STS declara como doctrina jurisprudencial la necesidad del acuerdo unánime en la Junta de Propietarios para la instalación de un aparato de aire acondicionado en la azotea de un edificio, prohibida genéricamente por los Estatutos.

La STS de 13 de enero de 2009 cita expresamente la sentencia anteriormente reseñada, introduciendo la siguiente matización:

'Es por ello que podemos afirmar que la facultad de todo titular de un local comercial de instalar aparatos de aire acondicionado en elemento común quedará condicionada a la exigencia de autorización única de la Comunidad de Propietarios respectiva cuando, de la instalación de aparatos de grandes dimensiones y uso comercial no propiamente particular se trate, no cabe otra forma de interpretar la doctrina de la Sala acorde con la realidad social del tiempo, menos aún cuando tales ingenios generan molestias al resto de los comuneros, circunstancia fáctica que da por acreditada la Audiencia Provincial y ha de mantenerse incólume en vía extraordinaria, algo que obvia la recurrente al manifestar la inocuidad de tales aparatos respecto al resto de condueños'.

Más recientemente, la STS de 17 de noviembre de 2011 , referida al ejercicio de acción por la comunidad de propietarios solicitando la declaración de ilegalidad de las obras realizadas por un propietario, consistentes en la apertura de cinco agujeros en un muro interior de su vivienda con la finalidad de instalar conductos de aire acondicionado y fontanería, y examinada la cuestión desde la perspectiva de la doctrina del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal, realiza las siguientes consideraciones;

'En el presente supuesto, y pese a que las cinco perforaciones ejecutadas afectan a un elemento común cual es un muro de carga, cuestión esta no controvertida, la razón de decidir de la sentencia se ajusta plenamente a la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la teoría del abuso de derecho en el ámbito de la propiedad horizontal. Efectivamente, constituye un hecho fijado por la sentencia recurrida, y por ende inamovible, que la instalación de fontanería que resulta necesaria tanto para la habitabilidad como para el disfrute de la vivienda afectada discurre a través de los cinco agujeros de 50 x 30 centímetros realizados en el muro de carga, por lo que comporta un beneficio real para la parte recurrida cuya obtención es necesaria para hacer posible la habitabilidad de la vivienda. Por otro lado, frente al beneficio debidamente probado de la ahora parte recurrida, las perforaciones ejecutadas no conllevan, según valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, ninguna alteración o afectación de la estructura o estabilidad del elemento común sobre el que se han realizado las obras litigiosas, por lo que ningún beneficio obtiene la comunidad de propietarios en el supuesto de remoción del muro de carga al estado anterior a la realización de las obras litigiosas. En definitiva, y tal y como declara la doctrina jurisprudencial al efecto y concluye la sentencia recurrida, en el presente supuesto, la comunidad de propietarios ha ejercitado acción frente a un copropietario, con claro perjuicio para este y con ausencia de interés legítimo para aquella, con patente ejercicio abusivo del derecho'.

Esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre la cuestión en SAP Málaga, sección 4ª, de 29 octubre de 2014 (Rollo Apelación 258/2012 ), la que a su vez se hace eco de los pronunciamientos de la anterior sentencia de esta misma Sala de fecha 29 de marzo de 2006 , en la que se citan diversas sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, que han contribuido a conformar el criterio de este tribunal, en los siguientes términos:

'Con independencia de lo anterior, tiene declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de Mayo de 1.989 ) que 'a diferente conclusión ha de llegarse con respecto a las obras consistentes en la colocación de una rejilla a nivel del suelo del patio interior, para que sirva de respiradero al sótano, y en la colocación de un aparato de aire acondicionado en la vivienda de D. Manuel , pues dichas obras, que pueden considerarse menores, carecen de entidad suficiente para que con ellas pueda considerarse alterada la configuración o estructura de los elementos comunes del inmueble'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (sección Primera) de 23 de Enero de 2.002 , recoge esta misma tesis diciendo que ' hay que tener en cuenta que respecto a los aparatos de aire acondicionado instalados, el aparato de ventilación del mismo colocado en un hueco abierto en la pared del patio de luces trasero, no se aprecian desde el exterior y se encuentra suficientemente aislados al objeto de no constituir molestia para nadie, únicamente la apertura de hueco donde está adosado el de ventilación, y tal operación de instalación ni altera en absoluto la seguridad del edificio ni supone tampoco alteración ninguna de la estructura general del edificio ni de su configuración o estado exteriores, sin que tampoco haya prueba de que la referida instalación perjudique o moleste los derechos de otro propietario, como es el actor, y al no entenderlo así la sentencia recurrida, procede su revocación'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de fecha 28 de Julio de 1.999 , estableció que 'el tema de la colocación de aparatos de aire acondicionado en las fachada de los edificios ha provocado, empero, una abundantísima Jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales, que son los Tribunales que conocen en última instancia de estos conflictos, de contenido a veces contradictorio, pues su instalación requiere en principio la perforación de un elemento común, como es la fachada, y también frecuentemente, de modo particular si son de grandes dimensiones, alteran la fisonomía del edificio, contraviniendo en ambos casos la letra de la Ley cuando el consentimiento previo no ha sido conseguido. Pero la variedad de esta Jurisprudencia se ha mitigado en cierta medida en los últimos años, considerándose por lo general que estos instrumentos constituyen un avance tecnológico que mejora la calidad de vida humana, cuya prohibición a ultranza atentaría al principio que se establece en el artículo 3º.1 del Código Civil , cuando prescribe que las normas se interpretarán conforme a la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas, y no cabe duda que estos utensilios son exigidos por una demanda cada vez más extensa para convertirse en la actualidad en signo propio de un cierto, casi normal, nivel de vida. En atención a ello, esa Jurisprudencia menor permite su colocación, aún cuando no haya sido previamente autorizada, siempre y cuando cumplan un triple requisito, que es que su tamaño no sea desmedido, no afecten a la fachada principal del inmueble, y no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos' (en el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 13 de Enero de 1.999 ).

La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) de 27 de Octubre de 1.998 , señaló que en un supuesto de colocación en la terraza de un aparato componente de un sistema de aire acondicionado que 'las sentencias de las Audiencias Provinciales, (así la de Valencia de 24 de Marzo de 1.992 ), contemplan el conflicto de intereses que surge entre la necesidad de que los habitantes de un edificio disfruten de las comodidades que el progreso tecnológico aporta, así los aparatos de aire acondicionado tan útiles para aliviar el rigor de los calores la necesidad de todos los copropietarios de veraniegos, y un edificio de evitar que se deteriore su prestancia exterior, principalmente con la colocación en las fachadas, que son elementos, comunes, de aparatos, elementos o cosas sobreañadidas que alteren su configuración o buen aspecto inicial; para hacer compatibles ambas necesidades, esa jurisprudencia entiende que la prohibición legal afecta sólo a los sobreañadidos en las fachadas exteriores, o principales de los edificios, cuyo buen aspecto da prestancia al edificio, pero que esa prohibición, sobre todo tratándose de aparatos de aire acondicionado; no debe regir cuando los aparatos son de tamaño no grande, se colocan de forma amovible, y, además, en las fachadas interiores de edificios, como los patios de luces, pues sabido es que el aspecto de esas fachadas ya no es tan importante como la de las exteriores y buena prueba de ello es que se acostumbra a permitir que la ropa a secar se tienda en esas fachadas interiores, por lo que no es de estimar el recurso, y la demanda en el presente extremo'.

En igual sentido, se puede citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) de fecha 11 de Marzo de 1.992 , que no considera alteración en elemento común el atornillado a la fachada de dos soportes de hierro para sujetar el aire, existiendo otros aparatos análogos colocados con anterioridad (en igual sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, de 23 de Noviembre de 1.999 , Valencia, Sección 6ª, de fecha 14 de Junio de 2.000 , etc)'.

Como compendiode los criterios plasmados en la sentencias que han quedado expuestas, pueden establecerse los parámetros generales que han de tenerse en consideración a la hora de resolver sobre el mantenimiento o eliminación de una instalación de aparatos de aire acondicionado realizada en elemento común de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal sin contar con la autorización expresa de la comunidad de propietarios, y sin contravenir una prohibición también expresa de la comunidad, reflejada bien en los estatutos bien en acuerdo adoptado en Junta de Propietarios; cuales son: a) la ubicación de la instalación, en la fachada principal del edificio o en azotea o patio interior del mismo; b) la entidad de la instalación, según se trate de aparatos de grandes dimensiones y uso comercial o bien de uso propiamente particular; c) la inocuidad de la instalación, en el sentido de no causar perjuicios o molestias a los demás propietarios.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Tras nuevos examen y valoración de las pruebas practicadas en el proceso, especialmente la documental y la testifical, y mediante una adecuada aplicación de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, esta Sala considera plenamente justificada las conclusiones extraídas por el Juzgador a quocon relación a la pretensión actora dirigida a la eliminación de la instalación de aparatos acondicionados llevada a cabo por el demandado, por corresponderse con una adecuada valoración del material probatorio del proceso y acomodarse a la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Así:

1.- Sobre la procedencia de la instalación.

Inicialmente, ha de partirse de un hecho incontestable: el demandado ha realizado la instalación del sistema de aire acondicionado contraviniendo la voluntad de la Comunidad de Propietarios expresada en acuerdo adoptado en la reunión de la Junta de Propietarios de fecha 10 de marzo 2006, en la que se rechazó la colocación de las máquinas de aire acondicionado en las cocheras, por la posible excesiva elevación de la temperatura en dicho lugar, remitiendo a los propietarios, en su caso, a ubicar la instalación en la terraza superior, siempre disimulando los cables y canaletas lo más posible para no romper la estética. Siendo reiterado el mencionado acuerdo de la Comunidad de Propietarios en reunión de la Junta de Propietarios de fecha 14 de junio de 2006 (documental). Los referidos acuerdos no han sido impugnados judicialmente, lo que veda la posibilidad de que cualquiera de los propietarios, entre ellos el demandado, se oponga al cumplimiento de un acuerdo devenido firme y ejecutivo. En este sentido se ha pronunciado con anterioridad esta Sala, citándose, por todas, la SAP Málaga, sec. 4ª, de 11 abril 2007 .

En el caso, el demandado ha llevado a cabo la instalación del sistema de aire acondicionado en unas condiciones que contravienen una prohibición expresa de la Comunidad de Propietarios, siendo de todo punto rechazables las alegaciones de aquél en el sentido de poner de manifiesto la idoneidad de la ubicación de la instalación y la inadecuación del lugar ofrecido por la Comunidad, por contravenir la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Vélez-Málaga; esta última circunstancia, por demás no probada, podría haber servido al demandado para justificar una eventual impugnación judicial del acuerdo de la Junta de Propietarios de 10 de marzo de 2006, pero nunca para amparar una conducta contraria a una acuerdo comunitario firme y ejecutivo. No se trata aquí tanto de examinar si el lugar donde se ha llevado a cabo la instalación, garaje comunitario, o si la circunstancia de tratarse de aparatos de reducidas dimensiones y de uso particular, permiten excluir la incidencia de aquélla en la seguridad del inmueble, su estructura general, su configuración o estado exteriores, en términos que ampare la pretensión de la parte demandada de mantenimiento de la instalación; siendo así que, en el caso enjuiciado, el dato esencial y relevante para la decisión de la controversia lo constituye el hecho de haberse realizado la instalación por el demandado, no ya sin contar con la expresa autorización de la comunidad, sino en contra de una prohibición expresa de la misma.

Por lo demás, esta Sala comparte y hace propias las consideraciones jurídicas del Juzgador a quosobre la cuestión, las cuales se dan aquí por reproducidas.

2.- Sobre la existencia de trato discriminatorio por parte de la Comunidad de Propietarios.

También sobre este punto es compartido por la Sala el criterio del Juzgador a quode rechazar la existencia de un trato discriminatorio por parte de la Comunidad de Propietarios en perjuicio del demandado.

La actividad jurisdiccional de los tribunales en materia de infracción de la normativa legal sobre propiedad horizontal, en el específico ámbito de la alteración de elementos comunes del inmueble, ha contemplado la incidencia que tiene la preexistencia de otras alteraciones similares a aquélla que se pretende eliminar, expresa o tácitamente consentidas, conectando el ejercicio de la correspondiente acción por parte de la comunidad de propietarios o por alguno de éstos con el instituto jurídico del abuso de derecho, y con los principios de igualdad y equidad. Así, se mantiene que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros, por lo que supondría de contravención del principio de igualdad proclamadoen el artículo 14 de la Constitución Española en relación a los otros propietarios. Un trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar (en este sentido, SSTS de 31 de octubre de 1.990 y 5 de marzo de 1.998 ; SSAAPP de Santander, 6 octubre 1992 ; de Málaga, 17 febrero 1994 ; de Madrid, 1 de febrero de 1.999 , 14 de febrero de 2.000 , 26 junio 2003 y 23 de abril de 2.004 ; de Sevilla, 26 de enero de 2.005 ; de Albacete, de 14 de septiembre de 2006 ; de Barcelona, de 21 de marzo de 2005 , entre otras muchas).

En el caso, no existe ningún dato que permita justificar las alegaciones del demandado sobre la existencia de un abuso de derecho por parte de la Comunidad de Propietarios al promover el proceso frente al demandado. Y ello porque no consta la existencia del sustrato fáctico sobre el que se sustenta la pretensión del demandado, cual el tratamiento desigual ante situaciones idénticas. Ninguna de las alteraciones de elementos comunes alegadas por el demandado apelante, que se afirman toleradas por la Comunidad, guardan similitud esencial con la instalación realizada por aquél en un espacio común; constando la realidad de otra instalación de aire acondicionado en zona común, la cual, además de tratarse de una zona distinta, se encuentra amparada por un acuerdo unánime de la Junta de Propietarios; situación diametralmente opuesta a la concurrente en el caso enjuiciado, lo que excluye su posible invocación en apoyo de un trato discriminatorio que, por lo expuesto, y por las consideraciones de la sentencia de primera instancia sobre el particular, ha de ser excluido.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación, y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado don Oscar contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2012 dictada por el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vélez-Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 815/2009, promovidos en virtud de demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 1ª fase, de Chilches, Vélez-Málaga de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-