Sentencia Civil Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 578/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00015/2015
SENTENCIA Nº 15/15
ILMOS SRES
D. Andrés Pacheco Guevara
Presidente
D. Fernando López del Amo González
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la Ciudad de Murcia a diecinueve de enero de dos mil quince.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio ordinario núm. 296/2012, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera
Instancia núm. cinco de Lorca, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelada e impugnante, Olga
, representada por la Procuradora Sra. Gómez Morales, y defendida por el Letrado Sr. Bañón García, y como
demandada, y en esta alzada apelante e impugnada, Banco Español de Crédito S.A., representado por el
Procurador Sr. Arcas Barnés, y defendido por el Letrado Sr. Climent Serena, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.
Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instancia citado, con fecha 31 de julio de 2013, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de DÑA. Olga , contra la entidad BANCO ESPÑOL DE CREDITO, S.A., y en consecuencia, 1.- CONDENAR a la demandada al pago de la suma de CIENTO Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS (101.291,24#) mas los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de reclamación extrajudicial (28/01/08), hasta la fecha de la presente, a partir de la cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil '.



SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, e impugnación por la representación procesal de la actora, siéndoles admitidos, y tras los trámites previsto en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 578/2014, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día diecinueve de enero de 2015.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de dictada en la instancia infringe lo dispuesto en los artículos 316 , 326 , 376 y 386 de la L.e.c ., habiendo valorado erróneamente la prueba practicada, negando que existiera incumplimiento alguno por su parte de las obligaciones contraídas en el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión formalizado con la actora con fecha 10 de noviembre de 2004, y, por consiguiente, también se niega que por ello se le causaran daños y perjuicios en el capital invertido inicialmente, transcribiendo, a continuación, distintas cláusulas del contrato antes referido, cuya validez no se cuestiona, precisando que de los distintas posibilidades de actuación que se contemplan (gestión discrecional y cumplimiento de las órdenes del cliente), la entidad bancaria se limitó a asesorar, existiendo un riesgo intrínseco al gestionar una cartera e invertir en el mercado de valores, al que es ajeno la hoy apelante, discrepando del párrafo sexto del fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada en la instancia, negando de que se trate de un contrato de gestión discrecional, afirmando que se trata de un contrato de gestión asesorada, donde la hoy apelante actuaba como intermediaria y proponía a la actora las distintas operaciones, invocando como prueba de ello las órdenes de compra aportados como documentos nº 4 a 10 traídos junto con la contestación a la demanda. A continuación, se hace un relato de lo que se estima que sucedió y para contraponerlo a lo recogido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en la instancia, invocando al efecto lo declarado por la actora al ser interrogada, lo manifestado por el testigo Sr. Juan Luis , y el documento nº 3 aportado junto con la contestación, negando que por su parte existiera incumplimiento alguno, y precisando que la propia actora reconoció al ser interrogada que renunció por razones de seguridad al cumplimiento por el Bando de la obligación de información, sin perjuicio de que la actora disponía de claves de acceso para acceder a sus contratos, posiciones y movimientos de cuentas por Internet, invocando al efecto el documento nº 3 traído con la contestación a la demanda, procediendo la minusvalía del hecho de ejecutar las órdenes de venta en un momento poco propicio, invocando de nuevo el documento nº 3 antes referido.



SEGUNDO .- Han de ser desestimadas las alegaciones de la apelación en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, debiendo decir, no obstante y a la vista de los argumentos de la citada apelante, que del examen del documento nº 2 aportado junto con el escrito de demanda, se desprende que la naturaleza del contrato suscrito entre las partes contendientes es la de un contrato de gestión o administración discrecional de la cartera de inversión, y no un contrato de administración asesorada, tal y como defiende la apelante, y ello no sólo porque así aparece titulado el contrato, sino también porque, siendo la característica del mismo el conceder a la entidad bancaria un amplio margen de libertad de actuación sin necesidad de previo aviso ni consulta al titular de la cartera, dicha característica se desprende del propio análisis del contrato, el cual en su cláusula quinta (información al cliente) establece la obligación de la entidad de dar información al cliente de la composición y valoración de su cartera, del saldo y movimientos habidos en la cuenta corriente, de las conversiones, canjes y amortizaciones producidas, de los cobros y pagos realizados en relación con los valores e instrumentos que integran la cartera, y de los movimientos de inversión y desinversión producidos, pudiendo afirmarse a partir de ello que todas esas actividades, asumidas por el banco, no se compadecen con un contrato de administración asesorada, donde no sería necesario tal información porque el banco se limita a proponer al inversor una serie de operaciones y es este último quien decide acerca de su efectiva ejecución, que sería realizada por el banco gestor, de manera que este tipo de gestión está siempre controlada por el inversor y no precisaría de una información tan detallada. Es más, si se observa el Anexo I, se expone una relación de categorías de valores o instrumentos financieros sobre los que recaerá la gestión, y en similar sentido en el Anexo II, de los cual se infiere que dentro de ese marco de limitaciones fijados en los anexos, el banco disponía de discrecionalidad, constando en el escrito remitido por Banesto a la actora (folio 23) en fecha 30 de marzo de 2007, que la misma quería una inversión conservadora que le produjera rentas.

Entre las obligaciones del gestor de la cartera se encuentran las de informar al cliente de las operaciones efectuadas y rendir cuentas, obligaciones que no sólo se recogen en la cláusula quinta del contrato suscrito entre las partes, sino que es inherente a todo contrato de gestión de una cartera ajena, y adquiere mayor relevancia cuando se puede actuar con discrecionalidad, y en ese contexto, el documento nº 3 traído por la demandada junto con la contestación, que es una carta remitida por la actora en fecha 21-2-2007 al departamento de Banca Privada, es precisamente que la información que aparecía de las posiciones en la oficina y en la cartera de Juan Luis era por el importe nominal, y la hoy apelante desde Venezuela veía por consiguiente una información errónea de la cartera ya que el saldo era el nominal y no el valor de mercado, y a causa de esa mala información es por lo que se decidió a vender, confiando que lo hacía al precio inicial, de manera que dicho documento lo que acredita es la ausencia de una información real y precisa de su cartera, y que ello fue la causa de dar las ordenes de venta con el consiguiente perjuicio, y si bien es cierto que solicitaron del banco que no le remitieran correspondencia por razones de seguridad, desde luego existían otras posibilidades de comunicación que no acredita el banco que se usaran para transmitirle al inversor una información real de su cartera, considerando que la mayor facilidad probatorio de ello la tiene la entidad bancaria, no constando tan siquiera que cuando le pasaran las ordenes firmadas de venta por necesidades de liquidez, le informaran sobre el estado real de la cartera y sobre la inconveniencia de tal venta en dicho momento, existiendo una clara relación causal entre el incumplimiento de no informar debidamente al inversor y los perjuicios sobrevenidos a éste por efectuar unas ventas con datos erróneos, de manera que no se discute que el producto en que se había invertido era susceptible de sufrir una baja en su cotización, sino que lo que se atribuye a la apelante es que no consta que se le informara puntualmente de ello en el momento en que se produjera y por un medio o conducto seguro.



TERCERO.- Impugna la sentencia Olga , a través de su representación procesal, alegando, en síntesis, que no debe restarse del principal reclamado cantidad alguna en concepto de intereses percibidos como titular de las acciones, argumentado sobre ello.

La impugnación expuesta ha de ser desestimada en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia (fundamento de derecho cuarto), pues ejercitada acción de reclamación extracontractual ha de circunscribirse la responsabilidad a los daños y perjuicios efectivamente producidos, pues de lo contrario podría producirse un enriquecimiento injusto.



CUARTO.- Así pues, de acuerdo con lo expuesto, y lo razonado en la sentencia dictada en la instancia, procede confirmar la misma, imponiéndole a la apelante las costas procesales de esta alzada, y a la impugnante las generadas por su impugnación ( art. 398 L.e.c .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Español de Crédito S.A., y la impugnación planteada por Olga , a través de sus respectivas representaciones procesales, contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca, en el juicio Ordinario núm. 296/2012, debemos CONFIRMAR la misma, imponiendo a la parte apelante las costas procesales de esta alzada generadas por su recurso, y a la impugnante las generas por su impugnación.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir o impugnar, a los que se dará por quien corresponda el destino pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª. de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50#, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.