Sentencia Civil Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 495/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 495/14

PROCEDIMIENTO: Verbal 249/13 (Guarda Custodia y Alimentos)

JUZGADO: 5 de Puerto del Rosario

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

DOÑA MARIA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de enero de 2015

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a la parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Puerto del Rosario, a instancia de D. Mateo , representado en ésta instancia por la Procuradora Dña Juana Delia Hernández Déniz, y dirigido por la Letrada Dña Beatriz Álvarez Martínez contra Dña Luisa , representada por la Procuradora Dña Dolores Isabel Moreno Santana y dirigida por el Letrado D. Carlos Alberto Hernández Díaz.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 5 de Puerto del Rosario, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Mateo contra Luisa y en consecuencia debo acordar y acuerdo:

a) Conferir a Luisa , la guarda y custodia de la hija menor común habida por las partes, quedando la patria potestad compartida con el otro progenitor.

b) Fijar como régimen de comunicación, visitas y tenencia en su compañía de progenitor no custodio el siguiente:

A) Podrá visitar y tener en su compañía a los hijos menores comunes dos días consecutivos con pernocta en semanas alternas (es decir, semana sí semana no), desde las 13.00 del primer día hasta las 18.00 horas del segundo. Deberá indicar con al menos 7 días de antelación los días elegidos para disfrutar de este derecho-deber.

La semana en la que no exista convivencia entre el progenitor no custodio y los hijos (semanas alternas) aquél podrá tener en su compañía a la hija menor común la tarde del martes, miércoles y jueves de 13.00 a 18.00 horas.

Una vez la menor comience a ir al colegio dicho horario deberá adaptarse al mismo, pudiendo el progenitor, cuando le toque, recoger a la menor a la salida de clase y disfrutar de su compañía durante tres horas.

B) Igualmente, podrá tenerlos en su compañía la mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo al padre, salvo acuerdo entre los progenitores, la primera mitad de los años pares el padre y la segunda a la madre, y al contrario en los años impares. El primer periodo va desde la finalización de las clases hasta el 31 de julio y el segundo periodo desde esta fecha hasta el inicio de las clases. Para la ejecución de lo dispuesto en el apartado anterior, los hijos menores comunes se recogerán en el domicilio a ellos asignado, a las 10 de la mañana el primer día y devueltos a las 21 horas del último.

Las vacaciones de Navidad se repartirán por la mitad correspondiendo al padre, salvo acuerdo entre los progenitores, la primera mitad de los años pares y la segunda a la madre, y al contrario en los años impares. La primera mitad comienza con la finalización de las clases y finaliza el día 31 de diciembre a las 18.00 horas y el segundo comienza en ese momento y finaliza el día antes de finalizar las vacaciones a las 18.00 horas. La entrega y recogida se realizará en el domicilio de los menores

Las vacaciones de Semana Santa se repartirán por la mitad correspondiendo al padre, salvo acuerdo entre los progenitores, la primera mitad de los años pares y la segunda a la madre, y al contrario en los años impares. El primer periodo comienza el día de inicio las vacaciones a las 18.00 horas y finaliza el miércoles a las 18.00 horas. El segundo comienza al finalizar el primero y finaliza el Domingo de Resurrección a las 18 horas.

Las vacaciones de Carnaval se repartirán por la mitad, correspondiendo al padre, salvo acuerdo entre los progenitores, la primera mitad de los años pares y la segunda a la madre, y al contrario en los años impares. La primera mitad comienza el día de inicio de las vacaciones a las 18.00 horas y finaliza a las 18.00 horas del miércoles de la semana de Carnaval, momento en el que comienza la segunda mitad, que acaba el domingo de la semana de Carnaval a las 18.00 horas.

El progenitor que no esté con sus hijos el día del cumpleaños de los menores y el día seis de enero tendrá derecho a comunicar con los mismos desde las 13.00 horas hasta las 16.00 horas

Lo dispuesto respecto de las vacaciones se entiende sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes.

C) En al domicilio asignado a la prole se cumplimentarán, salvo acuerdo judicial en contrario, la devolución y entrega de los menores, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores.

D) El progenitor que no tenga la custodia podrá comunicar telefónicamente con los hijos comunes a discreción de éstos.

E) El juzgado, con nueva audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal, podrá acordar las medidas complementarias que estime oportunas para la fijación y desarrollo del régimen indicado.

c) Fijar como pensión alimenticia para Susana la cantidad mensual de 200 Euros, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se disminuirá o incrementará de acuerdo con las variaciones del Índice de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente de forma automática el 1º de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez y no puede ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

d) Cada uno de los progenitores contribuirá en un 50% a los gastos extraordinarios, que deberán ser previamente consultados al otro obligado, por cualquier medio que permita tener constancia de la consulta y su contenido, que será contestada, igualmente por medio que permita su constancia, en el plazo de siete días, entendiéndose que transcurrido el mismo, el consultado está conforme con los gastos.

No imponer costas a ninguna de las partes'

La anterior sentencia fue objeto de complemento en auto dictado el 18/2/2.014 que acordó en su parte dispositiva: 'CORREGIR LA OMISIÓN apreciada en la sentencia dictada en fecha 16-12-2013 , que SE COMPLETA ÚNICAMENTE en los términos siguientes:

se completa el apartado c) fallo con un segundo párrafo con el siguiente contenido:

'la pensión alimenticia comenzará a pagarse desde la interposición de la demanda'

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 16/12/2.013 , se recurrió en apelación por la representación de D. Mateo , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 28/11/2.014.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Son varios los pronunciamientos objeto del recurso interpuesto por la actora:

La atribución en exclusiva de la guarda y custodia de la menor a su madre

Alega la apelante que se debió acordar una guarda compartida fundamentando su pretensión en los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 29/4/2.013 , que concluye, señala, como régimen deseable, en casos de crisis matrimonial y ruptura, el establecimiento de un sistema de guarda compartida, por lo que dada la edad de la menor y la idoneidad de ambos progenitores para el ejercicio de una guarda compartida es éste el que debió acordarse.

La sentencia de instancia desestimó dicha petición argumentando que la petición actora, de establecimiento de una guarda compartida, tal y como la solicitaba no era admisible pues el ejercicio de la misma estaba supeditada a las necesidades del padre dado que se solicitaba sin que existiera pernocta con el padre, respetara su horario laboral descansos y vacaciones. El motivo se desestima pues, como bien señala la sentencia de instancia, si bien con otras palabras, lo que pretende la actora, con su pretensión de establecimiento de una guarda y custodia compartida, más que el establecimiento de dicho régimen es un sistema de guarda exclusiva a favor de la madre con un amplio régimen de visitas pues, la naturaleza de la guarda conjunta implica un reparto del tiempo en el cuidado de los menores de entorno, como mínimo, del 40 %, lo que no se compagina con el régimen propuesto como tal dado que solicita el actor tener a la menor: A) cinco horas semanales, en los cinco días de la semana que trabaja, en horario consensuado o, en su defecto, de 13.00 horas hasta las 18.00 horas; B) dos días en semanas alternas, desde las 13.00 horas a las 18.00 horas del día siguiente; C) la mitad de las vacaciones que tuvieran una duración superior a 4 días; y, D) los demás festivos de duración menor en alternancia. Dicha interpretación viene reforzada por la petición subsidiaria que el actor realiza en el suplico de su demanda de que en el supuesto de que se establezca la guarda y custodia a favor de la madre se fijara como régimen de visitas el que señaló rigiera en el caso de que se acordara la custodia compartida, no pudiendo aceptarse, ahora en fase de recurso, la petición de que se acceda a una custodia compartida manifestando que la estancia de la menor con los progenitores sea por semanas completas o partiéndolas por la mitad, pues ningún argumento -salvo el de la idoneidad del apelante para asumir una guarda compartida (extremo este huérfano de prueba), y la corta edad de la menor- se ha alegado para justificar dicha pretensión constando en las actuaciones que la guarda de la menor, desde su nacimiento, ha sido ejercida por la madre, reconociendo el apelante la falta de contacto con su hija, al menos desde el mes de mayo de 2.013 (según su declaración prestada el 11/10/2.013, en la que manifiesta no haber visto a la menor desde hacía cinco meses, folio 167), no constando, por contra, que el padre haya contribuido a la alimentación de la hija desde su nacimiento. Por tanto, todos los indicadores sobre la custodia compartida están ausentes en este caso, incluso la propuesta como tal no representa siquiera una real proposición de guarda compartida, por lo que ha de ser rechazada.

Régimen de visitas

Alega la apelante que desde el mes de enero de 2.013 (debe referirse al 2.014) el régimen de visitas se ha venido cumpliendo sin problemas por lo que, señala, y en lo relativo al régimen establecido en el apartado A) del fallo que:

Los dos días consecutivos con pernocta lo sean desde el primer día a las 13.00 horas hasta el tercer día a las 18.00 horas con lo que la pernocta sería de dos noches y coincidiría con su descanso semanal, régimen éste, manifiesta, sería asimilable al general de los fines de semana que abarca, en la mayoría de los casos, desde el viernes al domingo, y.

Los días en los que no exista convivencia, martes, miércoles y jueves el horario se extienda hasta las 19.00 horas, a fin de compensar esta falta de pernocta, y por lo tanto de convivencia, pretendiendo, señala, equilibrar así los tiempos para cuidar y atender a la hija.

La demandada se opone al motivo objeto de impugnación alegando que tanto las visitas que comprenden las pernoctas, como el horario fijado para los días en los que no exista convivencia, fueron acordados por la Juzgadora atendiendo a lo solicitado por la parte en su escrito de demanda por lo que la estimación de dicha pretensión haría que la sentencia, que así lo acordase, fuera incongruente, aparte de que le produciría indefensión puesto que la ocultación de dicha petición le ha privado de poder alegar y probar sobre tales extremos. El motivo se estima, en parte, y ello por cuanto, y sin desconocer éste Tribunal que en ésta materia no puede estimarse exista incongruencia ni indefensión alguna porque 'en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos sino de 'ius cogens' precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho familia, y la incongruencia no existe cuando el pronunciamiento judicial versa sobre preceptos y materias que de acuerdo con la Ley el órgano judicial está facultado para introducir de oficio, esto es, sin necesidad de sujetarse rígidamente al principio rogatorio. pudiendo el órgano jurisprudencial no sujetarse a lo pedido en aspectos que afecten a los descendientes menores de edad, por lo que, hay que concluir que para fijar el régimen de visitas de los hijos menores, al Juez no le vincula lo pedido por las partes, ni puede tacharse de incongruente el pronunciamiento que fija uno concreto y determinado, distinto del postulado por actor y demandada ( STC 120/84, de 10 de diciembre ), en el presente caso no justifica la actora los beneficios que pueda reportar a la menor el hecho de pernoctar una noche más con el padre cuando en su demanda entendía que la pernocta debería limitarse a una noche ni tampoco el porque de su cambio de opinión. Sin embargo si debe accederse a la petición que hace de que se amplíen en una hora los días intersemanales en los que no existe pernocta no solo por cuanto dicha petición ya se contenía en la demanda (folio 5 párrafo último), si bien a partir de que la hija cumpliera los tres años, sino también porque no se alega en que puede perjudicar a la menor el que el padre pueda tener a la menor una hora más máxime si tenemos encuenta el hecho de que la pernocta se ha limitado a una noche

Pensión alimenticia.

Solicita se rebaje el importe de la pensión alimenticia, que la sentencia fijó en 200 € mensuales, a la suma de 150 € alegando, en síntesis: que sus ingresos ascienden a unos 700 € mensuales; que sus gastos, alquiler de la vivienda, ascienden a la suma de 350 €; que la demandada no ha acreditado gastos de la menor, la cual cuenta con un año de edad, que justifiquen una suma mayor, y; que la demandada esta titulada en psicología. La demandada se opone a dicha pretensión alegando que si bien está acreditado que los ingresos del actor ascienden a la suma de 700 € mensuales ella únicamente gana la cantidad de 384,40 € mensuales por lo que, argumenta, si pudo asumir durante 14 meses el mantenimiento económico de la menor y el suyo propio con dichos ingresos, pues el actor no hizo contribución alguna, el ahora pueda afrontar dicha pensión, por importe 200 € que roza la mínima subsistencia. No existiendo discusión sobre los ingresos de los progenitores ni tampoco sobre las necesidades de la menor, las cuales se entienden sean las ordinarias, la sentencia de instancia debe ser revocada en parte pues, a efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor, por lo que entendemos que la cantidad de 160 € mensuales- dados los ingresos del padre y que la madre, si bien a modo de ayuda, también percibe ingresos con los cuales, según manifiesta, puede contribuir, y de hecho así lo ha venido haciendo, al mantenimiento de la menor- es la más proporcionada por lo que, como se dijo, el motivo se estima parcialmente.

Fecha del devengo de la pensión

Critica, por último, el apelante la sentencia de instancia por cuanto la misma retrotrae la obligación del pago de la pensión alimenticia a la fecha de interposición de la demanda y dicha crítica la realiza manifestando, en primer término, que el Juzgador incurrió en incongruencia extra petita dado que no se solicitó, en la contestación a la demanda, dicha pretensión, no siendo, por otro lado, la vía de aclaración de sentencia, la correcta, procesalmente hablando, para realizar dicho pronunciamiento, y, en segundo lugar, que el artículo 148 CC no es aplicable a los procedimientos de separación, divorcio ni a los procedimientos relacionados con hijos extramatrimoniales.

El motivo se desestima y ello sin desconocer que ésta Sala, en su día, consideró junto con otras Audiencias que el artículo 148 CC no era aplicable a éstos procedimientos sin embargo a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.011 en la que en su fallo se estableció que: «Se sienta la siguiente doctrina: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.», se cambió de criterio, debiendo añadirse que la retroactividad hubiera tenido efecto independientemente de que se hubiera o no aclarado la sentencia de instancia, o de que se hubiera o no solicitado que así se declarara, pues la obligación alimenticia es consecuencia de una previsión legal y por ello automática, que no precisa para su efectividad de una declaración expresa en tal sentido de la sentencia que reconoce el derecho a percibir alimentos. Esa resolución se debe limitar 'a fijar la pensión, plazos de abono de los mismo y la forma de hacerlos efectivos' STS de 8 de Abril de 1995 ), sin que sea necesario que señale de manera expresa el momento en que se produce el nacimiento de la obligación del pago como requisito para entenderlo referirlo a la fecha de la demanda, ya que ese momento viene determinado legalmente en el artículo citado.

Segundo. La estimación, en parte, del recurso interpuesto lleva a no imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mateo contra la sentencia de 16/12/2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 5 de Puerto del Rosario , la cual se revoca y se acuerda:

La semana en la que no exista convivencia entre el progenitor no custodio y los hijos (semanas alternas) aquél podrá tener en su compañía a la hija menor común la tarde del martes, miércoles y jueves de 13.00 a 17.00 horas.

Se fija como pensión alimenticia para Susana la cantidad mensual de 160 Euros, que deberá ingresar D. Mateo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que Dña Luisa designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se disminuirá o incrementará de acuerdo con las variaciones del Índice de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente de forma automática el 1º de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez y no puede ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Se confirman el resto de los pronunciamientos.

Sin costas en esta alzada.

La estimación del recurso de apelación lleva a la devolución total del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la justicia, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico