Sentencia Civil Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 345/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-13/004063
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2013/0004063
A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 345/2014
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 310/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rafael
Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a / Abokatua: SERAPIO MARTIN HERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: EL MINISTERIO FISCAL y Carla
Procurador/a / Prokuradorea: IRENE JIMENEZ ECHEVARRIA
Abogado/a/ Abokatua: JOAQUIN HERRANZ AMATRIAIN
S E N T E N C I A Nº 15/2015
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de enero de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de divorcio contencioso LEC
2000 310/2013 de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo , a instancia de Rafael ,
apelante - demandada, representado por el Procurador ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendido por
el Letrado SERAPIO MARTÍN HERNÁNDEZ, contra Carla ,apelada (se opone al recurso) - demandante,
representada por la Procuradora IRENE JIMÉNEZ ECHEVARRIA y defendida por el Letrado JOAQUÍN
HERRANZ AMATRIAIN. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL , se opone al recurso; todo ello en

virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 14 de enero de 2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sentencia de instancia de fecha 14 de enero de 2014 es de tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Se acuerda el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Dª Carla y D. Rafael .

2.- Se acuerdan las siguientes medidas que, en todo caso, sustituyen a cualesquiera otras que hubiesen sido adoptadas anteriormente.

A) la guarda y custodia de las hijas comunes menores se atribuye a la madre, con patria potestad compartida entre ambos progenitores, lo que determina que todas las decisiones relevantes sobre educación, tratamiento, residencia y cualquier otro extremo distinto al que concierne con las ordinarias cotidianas, deberan adoptarse de comun acuerdo o, de no existir con recurso a la instancia judicial.

B) Se atribuye a las menores, y per relationem a la progenitora custodia, el uso de la vivienda familiar en El Astillero (Cantabria) y su ajuar adscrito, pudiendo el esposo retirar en plazo máximo de quince días los objetos personales. Los gastos derivados del uso serán de cuenta de la Sra. Carla .

C) Como régimen de comunicación, estancia y visitas del padre, se establece, a falta de acuerdo, el siguiente: a.- El padre podrá tener a las menores los fines de semana alternos desde la salida del coliegio el viernes hasta el domingo a las 21,00 horas, con entrega y recogida en el domicilio de éstas. Si el viernes o el lunes fuera fiesta, se unirá dicho periodo al fin de semana.

Entre semana, podrá tenerlas un día, con mismo horario, y que será, a falta de, acuerdo, jueves. Si por alguna razón el padre no pudiera recoger a las menores a la hora y día indicado, avisará a la madre con la posible antelación.

b.- Las vacaciones se disfrutarán por mitad por los progenitores con sus hijas, correspondiendo a falta de acuerdo a la madre los años impares, el padre los años pares. Durante el verano, los periodos serán por quincenas alternas, uniéndose a los periodos más cercanos de julio y agosto los correspondientes a los días vacacionales de junio y septiembre. La entrega y recogida será siempre en el domicilio de las menores, a falta de acuerdo, en su caso desde el día siguiente al inicio de las vacaciones, a las 10,30 horas, y devolución en su caso el día anterior al final, a las 21,00 horas.

c.- El progenitor que no tenga en su compañía a las menores podrá disfrutar dos horas durante el día de Reyes.

d.- El progenitor que se encuentre con las hijas permitirá la comunicación de éstas con el otro, que podrá ser de forma diaria, siempre dentro de las horas normales y con un uso razonable.

e.- En los periodos vacacionales se suspenderán las visitas ordinarias señaladas en el apartado a.- D) En concepto de pensión alimenticia a favor de las menores el padre abonará la cantidad de 450 euros por cada uno de ellas, que deberá hacerse efectiva en la cuenta que la madre designe, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma, que será adeudada desde la fecha de su solicitud con la demanda, deduciendo las entregas realizadas en este concepto, se actualizará anualmente, conforme con las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios, convenidos o necesarios, serán abonados por mitad E) En concepto de pensión compensatoria abonará el Sr. Rafael a la Sra. Carla la cantidad de 400 euros mensual, durante tres años, cantidad que se actualizará en igual modo que expresado en el apartado precedente.

F) Los gastos correspondientes a la vivienda de Murcia (La Manga del Mar Menor) se abonarán por mitad; el uso de la misma será igualmente por mitad, pudiendo elegir los periodos de igual forma que el periodo vacacional.

G) Se atribuye a la progenitora custodia el uso del vehículo familiar Renault Scenic, con el derecho de uso del padre en el modo señalado en el Fundamento de Derecho Séptimo.

3.- Firme esta sentencia se producirá respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial.

4.- Comuníquese esta resolución a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 345/14 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO .

Fundamentos

PRIMERO. - En la alegación previa del escrito de recurso se denuncia la falta de razonamiento de la Sentencia de instancia, que no recoge una valoración del resultado de la prueba.

Como quiera que tal alegación no se concreta en pretensión alguna, ninguna respuesta debe darse a la misma.



SEGUNDO. - En el primer motivo de recurso, se impugnan por el demandado los pronunciamientos relativos a la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas menores, y también la de la pensión compensatoria, cuantías que la Sentencia recurrida establece en 450 euros para cada una de las hijas (3), y 400 euros de pensión compensatoria por un periodo de tres años.

Solicita la revocación, de dichas cuantías y se reduzcan a un importe de 275 euros por cada una de las hijas, y a 300 euros mensuales de pensión compensatoria.

Sostiene que los importes fijados, exceden de sus posibilidades, y no se justan a las reales necesidades de las perceptoras, por cuanto que: a partir del divorcio sus ingresos y posibilidades de desgravación fiscal serán menores; la esposa, en atención a su edad y experiencia podrá incorporarse al mercado laboral, pues la dedicación a las hijas no requiere una atención continuada, contando además con apoyo familiar; las necesidades de las hijas son las habituales, no generando ningún gasto especial, acudiendo a un colegio concertado con uniforme; las menores y la esposa tienen íntegramente cubierta sin carga alguna su necesidad de vivienda; y por contra el recurrente deberá proveerse de vivienda de similares características, a las de su esposa, e hijas con los gastos que ello supone.

El recurso se acoge parcialmente, al estimar este Tribunal que las necesidades acreditadas de las hijas, no justifican el importe fijado, pues su necesidad de vivienda está plenamente satisfecha, sin importar coste alguno a la progenitora custodia, y sus gastos de educación no son elevados, al acudir a un colegio concertado, no estando acreditada la existencia de otros gastos, por ello estimamos que la pensión alimenticia debe establecerse en un importe mensual de 325 euros por cada una de las hijas.

Debe mantenerse el importe de la pensión compensatoria, en atención a la dedicación pasada a la familia , y también a la presente, ya que, y hasta al menos transcurridos tres años de duración de la pensión, la hija menor todavía necesitará su asistencia y cuidado, lo que le impedirá dedicarse con total dedicación, a su posible entrada en el mercado laboral.



TERCERO. -El siguiente motivo de recurso va dirigido a atacar el pronunciamiento que ha establecido la obligación de abonar las pensiones alimenticias desde la fecha de la demanda, sosteniendo al efecto el recurrente, que ha venido atendiendo durante ese periodo a las necesidades la familia.

El recurso se acoge en este punto, pues para que el cumplimiento de la obligación de alimentos pueda exigirse desde la fecha de la demanda, deberá acreditarse que el obligado al pago no ha cumplido tal obligación, lo que aquí no ha ocurrido pues la propia demandante reconoció en su demanda que el recurrente, cuando abandonó el domicilio, continuó sufragando las necesidades de la familia, y así se evidenciaba en tal demanda, en la que no se solicitaba el cumplimiento de la obligación de alimentos, desde la fecha en la que dicha demanda fue interpuesta.



CUARTO. - En el siguiente motivo de recurso se solicitaba la revocación de la Sentencia, a fin de que se estableciera que la revalorización de la pensión se realizara con relación a la revalorización de su salario, pretensión que no se puede acoger, pues hay que asegurar que las necesidades de las menores, se hagan efectivas, en iguales condiciones durante todo el periodo que dure la obligación de abono de la pensión, pues el incremento del coste de dichas necesidades, no depende en ningún caso de las oscilaciones del salario del recurrente, y si del índice general de precios al consumo.



QUINTO. -Se recurre asimismo el pronunciamiento, que ha establecido el régimen de disfrute de los vehículos gananciales, sosteniendo al efecto que tal régimen generará conflictos y tensiones.

El motivo de recurso tiene su fundamento en las meras apreciaciones subjetivas del recurrente, lo que obviamente no es fundamento para la revocación de ningún pronunciamiento, y a ello añadiremos, que la cuestión litigiosa no es ninguna de las que deben ser resueltas en el ámbito de un proceso matrimonial ( art.

91 C.c .).



SEXTO. - Por estimar este Tribunal, que todas las medidas encaminadas a lograr el mayor contacto con el progenitor no custodio, favorecerán el interés de los menores, se van a acoger los motivos de recurso dirigidos a precisar, y favorecer la puesta en práctica del régimen de visitas acordado en la Sentencia de instancia, siendo el único punto de discrepancia el relativo a determinar quien de los cónyuges deberá reintegrar a las menores a su domicilio, estimando este Tribunal que ambos progenitores deben contribuir al cumplimiento del derecho de visitas, y por ello acordamos que sea la madre quien reintegre a las menores a su domicilio tras la finalización del fin de semana o de la estancia correspondiente, sin que ello le suponga una limitación del disfrute de su tiempo libre, del que podrá disponer hasta la última hora del domingo, de igual forma que si tuviera que estar en su domicilio para esperar la llegada de las menores.

Además, la STS de 19 de noviembre de 2014 , establece como criterio general, que es el progenitor custodio, el que debe retornar a los menores a su domicilo, a la conclusión del régimen de visistas: 'En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.' SÉPTIMO. - Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas de esta apelación. ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

OCTAVO. - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rafael contra la Sentencia de fecha 14 de enero de 2014 , dictada por la UPAD DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE GETXO, en el procedimiento DIVOR.CONTENC. 310/13 , de que el presente rollo dimana; debemos revocar y revocamos dicha resolución, en los siguientes términos: Estableciendo la cuantía de la pensión de alimentos en favor de las hijas menores en un importe mensual de 325 euros, por cada una de ellas.

El cumplimento de la obligación de alimentos, será exigible desde la fecha de la Sentencia de 1ª instancia.

La facultad de elección respecto de los periodos vacacionales se entiende referida a los de verano, Navidad y Semana Santa.

Quince días de vacaciones de verano, deberán coincidir con el periodo de libranza del trabajo de cada progenitor.

Será la madre la que reintegre a las menores a su domicilio, tras la finalización del fin de semana, o de la estancia correspondiente.

Los padres podrán permanecer con sus hijas durante dos horas los días de sus cumpleaños, y el día del padre /madre.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a Rafael el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0345 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.