Sentencia Civil Nº 15/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00015/2015

s E N T E N C I a

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, a seis de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 29/2014, interpuesto, en nombre y representación de doña Lorena y don Adolfo , por el procurador don Pedro Antonio López López, y aquí representados por el procurador don Ignacio Espasandín Otero, con la asistencia letrada de don Manuel Peralta Fernández, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 24 de junio de 2014, en el rollo número 225/2014 , conociendo en segunda instancia de los autos de juicio verbal de oposición a medidas de protección de menores número 195/2013, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pontevedra, siendo recurridos la Consellería de Traballo e Benestar da Xunta de Galicia y el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- Por los aquí recurrentes con fecha de registro de 28 de febrero de 2013 se presentó escrito dirigido al Juzgado Decano de Pontevedra, que fue turnado al de Primera Instancia número 5, de oposición a la Resolución Administrativa dictada por la Consellería de Traballo e Benestar da Xunta de Galicia de 18 de diciembre de 2012 en la que se acuerda mantener la tutela pública de Miguel Ángel , Cristobal y Zulima , la suspensión cautelar de su derecho a relacionarse con sus progenitores (los aquí recurrentes), y trasladar el expediente de los menores al Equipo de Adopción, con el objeto de encontrar una posterior integración de Miguel Ángel , Cristobal y Zulima en una nueva familia ajena, con finalidad adoptiva.

En la misma fecha inicialmente indicada se presentó igualmente escrito por los progenitores aquí recurrentes de oposición a la Resolución administrativa también de 18-12-2013 de la misma Consellería, en la que se acuerda mantener la tutela pública de Gloria , la suspensión cautelar de su derecho a relacionarse con sus padres, y trasladar el expediente de la menor al Equipo de Adopción, con el objeto de encontrar una posterior integración de Gloria en una nueva familia ajena, con finalidad adoptiva.

Por auto de 25 de abril de 2013 se acordó la acumulación de este segundo expediente al primero de los reseñados.

Reclamados y recibidos los expedientes administrativos se dio traslado de los mismos a los actores para formular demanda, lo que hicieron en tiempo y forma, y en la que solicitaron la revocación de la resolución de 22 de febrero de 2013 que declara la situación de desamparo de los menores Miguel Ángel , Cristobal y Zulima , así como la revocación de la de 18 de diciembre de 2012 que acordó la suspensión de visitas y el traslado de los expedientes al equipo de adopción, de los menores Miguel Ángel , Cristobal , Zulima y Gloria , y devolver la guarda y custodia de los menores a sus padres o, subsidiariamente, se deje sin efecto la resolución de 18 de diciembre, acordando que se mantenga la situación anterior a dicha resolución, condenando en costas a la demandada si se opone a la demanda.

Admitida a trámite la demanda por decreto de 14 de octubre de 2013 se dio traslado de la misma al Ministerio Fiscal y al Letrado de la Xunta de Galicia, quienes contestaron a aquella oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación.

Celebrada la correspondiente vista, en la que se practicó la prueba declarada pertinente de la solicitada por las partes, y habiendo efectuado éstas las respectivas conclusiones quedó el pleito visto para sentencia, la cual fue dictada con fecha 6 de febrero de 2014 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Adolfo y Dª. Lorena contra la Xunta de Galicia, debo declarar y declaro que procede mantener la Resolución de 18 de diciembre de 2012, sin expresa imposición de costas'.

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación los actores aquí recurrentes. Con fecha 24 de junio de 2014 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con el siguiente fallo:

'Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación de D. Adolfo y Dª. Lorena , contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2014 dada en el expediente de Oposición a Medidas de Protección de Menores nº 195/13 confirmando la misma sin hacerse imposición de las costas de esta alzada'.

Fundamenta su resolución la Audiencia en que los argumentos esgrimidos en la apelación lo son contra expedientes previos al de 18 de diciembre de 2012, cuyo contenido no fue cuestionado en su momento y que referían un modo de vida familiar marginal, así como en que los propios recurrentes reconocieron la existencia de una problemática familiar importante. No está probada, continúa argumentando la Audiencia, una situación de independencia, lo esporádico de las visitas, y la renuencia de los padres a la realización un programa de reinserción, manteniéndose una situación de precariedad y marginalidad de los progenitores, sin estabilidad ni entorno familiar adecuado, con un perceptible riesgo para los menores.

Tercero .- La parte actora interpuso recurso de casación en escrito con fecha 29 de julio de 2014 para ante esta Sala. Una vez personadas las partes y antes de resolver sobre la admisión a trámite del recurso se puso de manifiesto a las mismas la posible causa de inadmisión del primero por providencia de 31 de octubre de 2014, concediéndose un plazo de 10 días a las partes para formular alegaciones, pasado el cual y efectuadas las que tuvieron por conveniente, se señaló para votación y fallo del incidente el 2 de diciembre siguiente. Por auto de 4 de diciembre se acordó la inadmisión a trámite del primero de los motivos del recurso y, por el contrario, la admisión del resto de motivos, habiéndose efectuado alegaciones de oposición a los mismos por parte del letrado de la Xunta en escrito de 17 de diciembre siguiente y por parte del Ministerio Fiscal el día 15 de enero de 2015. Por diligencia de 16 de enero del 2015, se pasó a dar cuenta a la Sala para señalamiento.

Con anterioridad, en fecha de registro de 3 de octubre de 2014 la parte recurrente solicitó la adopción de una medida cautelar consistente en paralizar los trámites que está llevando a cabo la administración demandada para entregar en adopción a los menores. Por diligencia de 8 de octubre se acordó abrir pieza separada y dar traslado de la petición a las partes recurridas para alegaciones por plazo de 5 días, efectuándolas el letrado de la Xunta, oponiéndose a la medida cautelar solicitada. En auto de 4 de noviembre de 2014 la Sala acordó inadmitir la solicitud de la medida cautelar.

Por providencia de 29 de enero de 2015 se acordó señalar para deliberación votación y fallo del recurso el día 10 de febrero de 2015.

Fundamentos

Primero .-El enunciado de los motivos del recurso admitidos a trámite es el siguiente:

Motivos casacionales

Primero. Se formula un primer motivo del recuso por infracción procesal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión a la misma de la Ley 5/2005, de 25 de abril.

Segundo. Al amparo de lo dispuesto en el art. 2.1 de la Ley 5/2005, de 25 de abril por el que se aprueba la ley reguladora en materia de Derecho Civil de Galicia, se denuncia error en la apreciación de la prueba que hacen alcanzar una conclusión irracional, absurda o ilógica a la vista de la prueba practicada.

Tercero. Recurso de casación por vulneración de normas estatales y autonómicas de la Comunidad Autónoma Gallega al producirse la violación por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 160 del Código Civil y en el artículo 39.2 del Decreto 42/2000, de Galicia , de 7 de enero, en relación con el artículo 9.1 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia, y de los artículos 38 c ) y 56 de la Ley 3/2011 de 30 de junio .

Cuarto. Casación por interés casacional al amparo de lo dispuesto en el art. 477.3.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo.- El simple enunciado de los motivos pone de manifiesto un defectuoso planteamiento procesal del recurso (excluido previamente el motivo que pretendía la práctica de prueba), que por su paralelismo hace que podamos transcribir aquí como premisa lo dicho al respecto en nuestra sentencia de 5 de abril de 2013 :

'En primer lugar debemos señalar que el presente juicio se ha seguido por razón de la materia al ser uno de los especiales a que se refiere el artículo 781 de la LEC para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción, a tramitar por las reglas previstas en el artículo 753 que remite a los trámites del juicio verbal. En consecuencia la única vía para recurrir es la prevista en el artículo 477.3º que exige el interés casacional. En realidad los presupuestos o vías de recurribilidad del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no son concurrentes, sino excluyentes en el sentido de que no es posible acceder a casación sino por uno sólo de estos cauces. En coherencia con lo anterior el nuevo artículo 481.1 LEC indica que 'en el escrito de interposición se expresará el supuesto, de los previstos por el art. 477.2, conforme al que se pretende recurrir la sentencia'.

Como declarábamos en nuestra sentencia nº 42/2012 de 28 de noviembre , precisamente en otro caso de protección de menores seguido ante este Tribunal, el interés casacional es una modalidad de recurso que ex artículo 477.3 se considerará que concurre:

1º Cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial sobre normas de derecho civil de Galicia o no exista dicha doctrina de este Tribunal Superior.

2º Cuando la sentencia recurrida resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales sobre normas del derecho civil de Galicia.

3º Cuando la sentencia recurrida aplique normas de derecho civil de Galicia que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que no exista doctrina jurisprudencial relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Como también declaraba el ATS de 8 de julio 2008 el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el 'interés casacional' que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

Es por ello que la oposición a la doctrina que el artículo 477.3 indica, ha de considerarse respecto a los casos en que las sentencias en que se fundamente el recurso resuelvan cuestiones análogas, existiendo interés casacional cuando la aplicación de la norma al caso concreto se oponga a la doctrina del Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, o exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Segundo.- En el presente caso la aplicación de tal doctrina podría llevar sin más a la inadmisión del recurso, ex artículo 483-1 º y 2º de la LEC , al no cumplirse debidamente los presupuestos indicados en el anterior fundamento, en cuanto la recurrente en su escrito de interposición no indica expresamente que interpone su recurso por interés casacional como previene el artículo 481.1 LEC (en el escrito de interposición se expresará el supuesto de los previstos por el art. 477.2 conforme al que se pretende recurrir la sentencia), o en qué sentido se opone la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial, limitándose en el aspecto procesal a una genérica cita de los artículos 477 y siguientes de la LEC en relación con el artículo 2 de la LRCDCG 5/2005, pero sin precisar cual fuere la doctrina jurisprudencial vulnerada por la sentencia recurrida, haciendo simplemente una tímida referencia a que no existe doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre esta materia y a que existen sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales Gallegas (Lugo 217/2003 de 19 de junio que establece la necesidad de asentimiento y la de A Coruña 59/2010, de 23 de febrero en sentido contrario).

Sin embargo en esta última referencia del recurso se patentiza la voluntad de recurrir por interés casacional con cita de presupuestos que lo hacen viable, y en consideración también a la peculiar materia del juicio, propicia como en su día se hizo con su admisibilidad, se entre en el fondo del recurso a lo que tampoco se oponen la partes recurridas.

No obstante ya debemos adelantar, dados los términos en que se plantea el recurso en el escrito de interposición, que no es del caso realizar en esta alzada una nueva valoración de la prueba al ser impropio de la casación que, como ya hemos reiterado hasta la saciedad, consiste en verificar si la resolución recurrida ha efectuado una correcta aplicación del ordenamiento jurídico a los hechos previamente fijados; de lo que deriva que no es una tercera instancia, por lo que no cabe entrar en los hechos, revisar la prueba, ni tampoco, hacer supuesto de la cuestión en el sentido de partir de datos fácticos distintos a los declarados probados en la instancia (Vid. SSTSJG nº 22/2007, de 12 / 12, nº 2/2008, de 30/1 y nº 10/2009, de 23/4 , y del Tribunal Supremo de 17/1/ 2005 , 20/7 y 11/11 de 2006). Sin que tampoco el artículo 2 de la LRCDCG 5/2005 citado en el recurso, aunque suponemos a efectos de la inexistencia de la summa gravaminisen Galicia inoperante en un caso de interés casacional, propicie sin más una nueva valoración probatoria de los elementos que contribuyeron a su formulación en la instancia, al constreñirse el precepto a los casos en que el juzgador no ha tenido en cuenta una costumbre notoria, esto es una norma jurídica que determinaría una resolución acorde con la misma'.

Tercero.- Transmutando lo anteriormente expuesto al presente recurso podemos concretar lo siguiente:

El motivo segundo, interpuesto al amparo del art. 2.1 de la Ley Gallega de Casación , es totalmente inviable y por ello se desestima de plano por causa de inadmisibilidad, que como es sabido en este momento procesal se convierten en causas de desestimación (por todas, STS de 16-2-2011 y las en ella citadas), pues como quedó dicho su finalidad no es la revisión, de la prueba sino que 'el precepto se constriñe para los casos en que el juzgador no ha tenido en cuenta una costumbre notoria, esto es una norma jurídica que determinaría una resolución acorde con la misma. Es claro que la recurrente sigue esta vía errónea pues no denuncia la vulneración o desconocimiento de hechos notorios que supongan infracción de uso o costumbre gallego, en la instancia '(en palabras de nuestra Sentencia de 24-6-2008 ) sino que pretende sin más una revisión probatoria, lo que sólo es posible en la casación ante esta Sala, por la vía del art. 469.1.4º de la LEC en relación con lo que establece su Disposición Final Decimosexta.1. Regla primera (ver, SSTS de 6-5 y 23-7-2010 , y 9-6 y 20-7-2011 ).

Esto último enlaza con el primero de los motivos que al amparo del art. 469,2º LEC (sic), por remisión a la Ley de Casación Gallega, denuncia una incongruencia omisiva ('aunque la cuestión aquí planteada la reproduciremos en el siguiente motivo del recurso'), motivo, el segundo, que como vimos es totalmente inviable lo que implica en principio también la del presente.

No obstante lo anterior y la errónea cita del apartado 2º del art. 469.2º LEC , aunque podamos entender en este extremo (por el contenido del motivo que denuncia incongruencia omisiva, por lo que estaríamos en presencia de un simple error mecanográfico), que la referencia legal hay que entenderla referida al art. 469.1.2º LEC . Vía esta formalmente correcta, la de interponer en la casación ante esta Sala, además de los imperativos motivos sustantivos o de fondo (de los que inexcusablemente alguno tiene que ser de infracción de norma gallega, según se dispone, entre otros preceptos legales, en el art. 478 LEC ), conjuntamente motivos de infracción procesal de los previstos en el art. 469 de la repetida Ley de trámites conforme con lo que dispone su Disposición Final Decimosexta.1 regla 1ª.

Sin embargo, aún superando errores formales, entre los que también se encuentra la omisión de la imperativa cita como infringida del art. 218 de la LEC para denunciar la incongruencia omisiva de la sentencia, no podemos aceptar el motivo cuyo fundamento se basa en entender que cuando la Audiencia Provincial en el fundamento segundo de su sentencia establece que: '... Con ello se está articulando un argumento exógeno al objeto que nos ocupa centrado en la situación de 2012 y en los concretos expedientes seguidos (nº NUM000 y NUM001 ...', incurre en tal vicio procesal por no examinar si aquella decisión fue adoptada conforme a derecho y al menos, de no ser así, deberá examinarse aquella decisión a la luz de la situación actual. Y no podemos aceptarlo porque la primera parte de la denuncia afecta al fondo del asunto por lo que es ajena a una pretendida infracción procesal, y porque la segunda, que si sería viable -como con acierto expuso la parte en el inadmitido a trámite motivo proponiendo prueba ante esta Sala- de haber propuesto prueba a practicar en la segunda instancia con base en la doctrina jurisprudencial allí citada, lo que no hizo, no puede ahora alegarse omisión por parte de la sentencia de lo que no fue objeto de prueba y quedó al margen del proceso.

Cuarto.- El motivo tercero, cuyo enunciado quedó antes reflejado, persigue la revocación de la decisión de desamparo, y, subsidiariamente, caso de confirmarse la situación de desamparo, dejar sin efecto la privación del derecho de visitas entre padres e hijos.

El motivo cuarto invoca como expusimos la existencia de interés casacional, al menos como expresa la recurrente en cuanto al régimen de visitas que la sentencia recurrida niega a los actores aquí recurrentes, porque entiende que dicha denegación por parte de la Audiencia Provincial entra en abierta contradicción con la doctrina de este Tribunal, que cita.

Partiendo de la flexibilidad formal que anticipábamos dada la índole tan especial de procesos como el que nos ocupa, en los que el primario interés de los menores nos dispensa de un rigorismo excesivo, es lo cierto que no podemos aceptar el tercero de los motivos, no sólo por no sujetarse formalmente al interés casacional sino porque la situación de desamparo de los menores es evidente, está perfectamente justificada en la sentencia recurrida tanto desde el punto de vista fáctico como desde el jurídico que confirma el buen hacer de la Administración. Si como dijimos los hechos probados de la sentencia recurrida deben permanecer incólumes la solución de confirmar la situación de desamparo de los menores acordada en vía administrativa es del todo correcta en derecho por lo que debe ser confirmada, y, por tanto, desestimado el motivo de recurso.

Cosa distinta ocurre con el cuarto de los motivos referido al régimen de visitas. El motivo, que sigue esta vez con corrección la vía del interés casacional, debe ser aceptado porque lo acordado al respecto por la sentencia recurrida en cuanto a privar a los progenitores a relacionarse con sus hijos infringe la normativa expuesta en el motivo anterior a la luz de la ya reiterada doctrina de la Sala, que pormenoriza la interpretación que debe darse a los preceptos rectores que regulan y reglamentan dichas relaciones. Pueden verse al efecto nuestras sentencias de 27 de octubre de 2011 y 22 de febrero de 2012 (que con acierto cita la recurrente), así como también las números 41 y 42, ambas de 28 de noviembre de 2012 , que aunque desestimatorias de la pretensión parten de la doctrina expuesta en las dos primeramente citadas. Recordémosla en los términos de la STSJG 10/2012 de 22 de febrero , cuando señala:

'En la STSJG 34/2011, de 27 de octubre , primera y hasta el momento la única de las dictadas por la Sala en materia de protección de menores, acusamos la ausencia de base de la resolución administrativa que en relación al caso entonces enjuiciado acordó suspender el derecho de los padres de la menor declarada en situación de desamparo a relacionarse con ella (así como prohibir cualquier clase de relación entre la menor y otros parientes o allegados); carencia de justificación extensible a la posterior resolución de acogimiento familiar provisional, en la que tampoco explicitaba el porqué de la inconveniencia o inviabilidad de mantener la relación de la menor desamparada con su familia de origen, relación injustificadamente cercenada según dijimos.

Tenemos ahora que abundar en idéntica acusación. Según el artículo 9.1 LDCG/2006 , la declaración de desamparo y consiguiente asunción de la tutela por la entidad pública conllevan 'la suspensión de la patria potestad (o tutela ordinaria) a que estuviera sometida la persona menor', pero según el párrafo inicial del artículo 160 CC , de indudable aplicación directa ex artículo 149.1.8ª principio CE , los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, 'tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores', excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en la resolución judicial; derecho subsistente, pues, en caso de acogimiento familiar (sea cual sea su modalidad) toda vez que éste, a diferencia de la adopción, no se considera que lo excepcione, lo que viene a corroborar el hecho de que el documento en que se formaliza el propio acogimiento familiar ha de incluir entre otros extremos 'la periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido' ( artículo 173.2 CC , de aplicación supletoria ex artículo 1.3 LDCG/2006 respecto del artículo 23 LDCG/2006 , que se limita a disponer que 'el acogimiento se formalizará por escrito'), así como igualmente lo corrobora el hecho de que tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres (abuelos y demás parientes) corresponde para 'visitarle y relacionarse con él' es susceptible de ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor' ( artículo 161 CC ).

Por lo tanto, la declaración de desamparo y consiguiente asunción de la tutela por la entidad pública no es concebible al margen o con abstracción del derecho de los progenitores a relacionarse con sus hijos menores, recíprocamente titulares de ese mismo derecho en los términos del párrafo inicial del artículo 39.1 del Decreto 42/2000, de 7 de enero ; y derecho sólo susceptible de restricción o suspensión ya sea por resolución judicial ( párrafo tercero in fine del artículo 160 CC ) ya sea, cautelarmente, por resolución de la delegación provincial que ejerce la tutela administrativa de los menores desamparados 'si la gravedad de la situación lo requiere y el interés del menor lo aconseja' ( artículo 39.2 del precitado Decreto ). Artículo 39 del Decreto que, por cierto, en los extremos reflejados, no deja de acomodarse al artículo 9.3 ('los Estados respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño') de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Nacional Unidas y ratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990.

Por todo ello, lo que de ningún modo resulta plausible es el proceder de la entidad pública que suspende cautelarmente el recíproco derecho de padres e hijos menores desamparados a relacionarse entre sí sin motivación en orden a 'la gravedad de la situación' (v.gr. peligro concreto y real para la salud básica, psíquica o moral del menor) y a si 'el interés del menor aconseja' adoptar tal medida. Y lo que desde luego hace por completo jurídicamente inaceptable el proceder de la entidad pública es convertir poco menos que en clausula de estilo de la resolución de desamparo la suspensión que se dice cautelar del derecho de los padres de los menores 'a relacionarse con sus hijos' (así como la de 'prohibir cualquier clase de relación entre dichos menores y otros parientes y allegados'), a la postre tan dilatada que parece propiciar que sea definitiva la ruptura de la relación entre padres e hijos'.

Para poder comprobar la infracción de nuestra doctrina hemos de partir de los hechos probados, como quedó expuesto. La sentencia de primera instancia (que es confirmada en todos sus extremos por la de la Audiencia) sienta estas conclusiones fácticas partiendo fundamentalmente de sendos informes de la administración de fecha 12 de diciembre de 2012, relativos respectivamente el primero a los menores Miguel Ángel , Cristobal y Zulima , y el segundo a Gloria , que transcribimos en su totalidad, para una mejor comprensión de nuestra resolución pero subrayando los pronunciamientos fácticos específicos que propician la privación de visitas. La transcripción es literal:

'Aplicando a autos la doctrina antes expuesta, debe analizarse la prueba practicada, especialmente la documental unida a las actuaciones, esto es, el expediente administrativo sobre el menor, partiendo del informe del equipo técnico elaborado en fecha 12 de diciembre de 2012 en el que se -constata que 'Os menores precisan afectividade e estabilidade para o seu desenvolvernente integral e os seus pais non están en condicións de poder procurarlle un entorno familiar que lle proporcione un desenvolvemento harmónico e estable. Queda patente pois a necesidade de dotar a Miguel Ángel , Cristobal y Zulima da protección estable. Ante esta situación, considérase que se debe proporcionar unha alternativa definitiva para os menores, que están a medrar en medio da incertidume respecto ás súas figuras familiares e de referencia, véndose privados de establecer vinculacións afectivas en condicións axeitadas e quedando expostos a novas rupturas ou fracasos. Considérase que a integración dos menores en familia allea con propósito adoptivo é a alternativa idónea para garantir ao menor un entorno protector, estable e seguro' y concluye que 'este equipo técnico de intervención dacordo co equipo técnico de adopción, estima a conveniencia de manter a tutela pública de los menores Miguel Ángel , Cristobal y Zulima , suspender o dereito dos país, da familia extensa e dos achegados a relacionarse cos menorese trasladar o expediente á asesoría Xurídica, paso previo

ao seu traslado ao equipo de adopción', y del informe del equipo técnico elaborado en fecha 12 de diciembre de 2012 en el que se señala que 'Ante esta situación (en referencia a Gloria ) considérase que se debe proporcionar unha alternativa definitiva para a menor, que está a medrar en medio da incertidume respecto as súas figuras familiares e de referencia, véndose privada de establecer vinculacións afectivas en condicións axeitadas e quedando exposta a novas rupturas ou fracasos. Considerase que a integración da menor en familia allea con propósito adoptivo é a alternativa idónea para garantir ao menor un entorno protector, estable e seguro' y concluye que 'este equipo técnico de intervención dacordo co equipo técnico de adopción, estima a conveniencia de manter a tutela pública da menor e o acollemento formalizado con familia do Programa de Acollemento Familiar de Cruz Vermella, suspender o dereito dos pais, da familia extensa e dos achegados a relacionarse co menore trasladar o expediente á asesoría xuridica, paso previo ao seu traslado ao equipo de adopción'.

Partiendo del informe del equipo técnico elaborado en fecha 12 de diciembre de 2012, la resolución de 18 de diciembre de 2012 ha acordado mantener la tutela pública de Miguel Ángel , Cristobal y Zulima y la suspensión cautelar de su derecho a relacionarse con sus progenitores, y trasladar el expediente de la menor al Equipo de Adopción, con el objeto de encontrar una posterior integración de' Miguel Ángel , Cristobal y Zulima en una nueva familia ajena, con finalidad adoptiva, y recoge como circunstancias que fundamentan dicho acuerdo las siguientes: en el antecedente cuarto, 'Os pais comparece no Servizo de Familia e Menores en data 05/09/2012 para revisar o plan de traballo valorándose incumplidos todos os obxectivos, do quo se lles informa, considerándose que persisten os factores de risco que orixinaron a asunción da tutela pública dos menores (estilo de vida marxinal, falta de grao de cohesión familiar, conflictividade entre os membros da parella)' y 'De ditos informes despréndese:

-Informe remitidos polo centro de protección Principe Felipe, onde residen os menores dende a súa tutela, recollen o estado de abandono e falta de coidados que evidenciaban os menores no momento do seu ingreso e os importantes avances conseguidos no momento actual.

Con respecto as vistas efectuadas polos pais dos menores, estas son irregulares tanto na calidade como na frecuencia.

En data 06/05/2012 prodúcese unha sustracción dos menores no centro de protección durante unha visita dos pais. En días sucesivos son retornados ao centro de protecci6n evidenciándose unha vez mais que o entorno dos pais segue a ser totalmente inaxeitado para os mesmos.

-En informes do 15.10.12 do Punto de Encontro Aloumiño de Pontevedra (onde visitan a recén nada Gloria tamén tutela ao nacer) recóllese: 'sinalar que no encontró realizado por ambos proxenitores a irmá menor desprendían un forte e desagradable cheiro, impresionando ser por falta de hixiene. A última información aportada refire falla de asistencia dos país as visitase reflicte que os proxenitores semellan carecer das habilidades precisas para o coidado do menor.

-Informe recibido de Servicios Socias do concello de Vilagarcía de data 5/11/2012, reficte que na data actual non existe acordó de compromiso ni participación activa dos país no 'programa de educación familiar'.

-Información remitida pola Unidade de Policía Adscrita a C.A.de Galicia de Pontevedra en data 22/10/2012 acerca da localización e estilo de vida actual dos país sinala que: os país dos menores non teñen nada pendiente e descoñécese a que se adican, se ben sinalan que varios grupos familiares de nacionalidade rumana soen estar nas inmediacións dos supermercados e centros comerciais, que podían adicarse á mendicidade, pequenos furtos e que se ten sospeitas de que en ocasións as mulleres poderian ejercer as prostitución.

-No relativo ao seguemento realizado dende o Servicio de Familia e Menores conclúese un incumplimento total dos obxectivos marcados'; en el sexto, 'compre destacar entre o momento da declaración de desamparo de Miguel Ángel , Cristobal e Zulima e o momento actual, tamén se procedeu a asumir a tutela pública da súa irmá Gloria , nada, como xa se indicou, o 1/6/2012, e actualmente acollida por una familia do programa de familias acolledoras de Cruz Vermella. Tampouco con ela se acadaron ningún dos obxectivos establecidos'; en el antecedente séptimo, 'os menores precisan afectividade e estabilidade para o seu desenvolvemento integral e os seus país non están en condicións de poder procurarlle un entorno familiar que lles proporcione un desenvolvemento harmónico e estable. Queda patente pois a necesidade de dotar a Miguel Ángel , Cristobal e Zulima de protección estable. Ante esta situación, considérase que se debe proporcionar unha alternativa definitiva para os menores, que están a medrar en medio da incertidume respecto ás súas figuras familiares e de referencia, viéndose privados de establecer vinculacións afectivas en condicións axeitadas e quedando expostos a novas rupturas ou fracasos. Considérase que a integración dos menores en familia allea con propósito adoptivo é a alternativa idónea para: garantir ao menor un entorno protector, estable e seguro'; en el octavo, 'o equipo técnico de intervención dacordo co equipo técnico de adopción, estima a conveniencia de manter a tutela pública de los menores Miguel Ángel , Cristobal y Zulima , suspender o dereito dos menores a relacionarse cos progenitores e demais membros da familia extensa e achegadose trasladar os expedientes ao equipo de adopción. Todo isto é plasmado na correspondente proposta de actuación de data 12.12.2012'.

Partiendo del informe del equipo técnico elaborado en fecha 12 de diciembre de 2012, la resolución de 18 de diciembre de 2012 ha acordado mantener la tutela pública de Gloria y la suspensión cautelar de su derecho a relacionarse con sus progenitores, y trasladar el expediente de la menor al Equipo de Adopción, con el objeto de encontrar una posterior integración de Gloria en una nueva familia ajena, con finalidad adoptiva, y recoge como circunstancias que fundamentan dicho acuerdo las siguientes: en el antecedente primero, ' Gloria , filla de Adolfo e Lorena , nace no Hospital Provincial de Pontevedra en data NUM002 .2012. Nese mesmo día, ante testemuñas sanitarias e técnicas do equipo de adopción desta xefatura territorial, os pais manifestan a súa intención de que esta entidade pública se faga cargo da menor, coa da menor, coa finalidade adoptiva'; en el séptimo, 'De ditos informes despréndese:

-En informe do Punto de Encontro Aloumiño de Pontevedra de data 15.10.2012 recóllese: 'sinalar que no encontro realizado ambos progenitores desprendían un forte e desagradable cheiro, impresionando ser por falta de higiene..'. A última información aportada refire falta de asistencia dos pais ás visitase reflecte que os progenitores semellan carecer das habilidades precisas para o coidado da menor.

-Informe recibido de Servicios Sociais do Concello de Vilagarcía de data 5/11/2012, reflicte que na data actual non existe acordó de compromiso ni participación activa dos país no 'programa de educación familar'.

-Información remitida pola Unidade de Policía Admiscrita a C.A. de Galicia de Pontevedra en data 22/10/2012 acerca da localización y estilo de vida actual dos pais sinala que: Os pais dos menores non teñen nada pendientes e descoñécese a que se adican, se ben sinalan que varios grupos de nacionalidade rumana soen estar nas inmediacións dos supermercados e centros comerciais, que podían adicarse á mendicidade, pequenos furtos e que se ten sospeitas de que en ocasións as mulleres poderían exercer a prostitución.

-No relativo ao seguemento realizado dende o Servizo de Familia e Menores conclúese un incumplimento total dos obxetivos marcados'; en el antecedente noveno, 'Ante esta situación considérase que se debe proporcionar unha alternativa definitiva para a menor, que está a medrar en medio da incertidume respecto ás súas figuras familiares e de referencia, véndose privada de establecer vinculacións afectivas en condicións axeitadas e quedando exposta a novas rupturas ou fracasos. Considérase que a integración da menor en familia allea con propósito adoptivo é a alternativa idónea para garantir á menor un entorno protector, estable e seguro'; y, en el antecedente décimo, 'o equipo técnico de intervención dacordo co equipo técnico de adopción, estima a conveniencia de manter a tutela pública da menor e o acollemento formalizado con familia do Programa de Acollemento Familiar de Cruz Vermella, suspender o dereito da rapaza a relacionarse cos progenitores e demais membros da familia extensa e achegadose trasladar o expediente ao equipo de adopción. Todo isto é plasmado na correspondente proposta de actuación de data 12.12.2012'.

La concurrencia o no de dichas circunstancias debe valorarse a la luz de la prueba practicada en el acto del juicio, especialmente la documental unida a las actuaciones, esto es, el expediente administrativo sobre los menores y la consistente en el interrogatorio de los actores.

En el presente caso, el punto de partida es el del informe del equipo técnico elaborado en fecha 12 de diciembre de 2012 relativo a Miguel Ángel , Cristobal y Zulima y el informe del equipo técnico elaborado en fecha 12 de diciembre de 2012 relativo a Gloria , informes, ya comentados anteriormente que, con valoraciones del estado de los menores, y documentadas de forma objetiva, dieron lugar a las resoluciones ahora impugnadas.

Y lo cierto es que la prueba practicada en el acto de la Vista ha servido para acreditar que las afirmaciones que se detallan en el informe elaborado por el equipo técnico aparecen corroboradas de forma objetiva. Es así que, en el acto del juicio, las declaraciones de los actores, quienes señalaron su precaria situación económica y su rechazo a las medidas de apoyo adoptadas por parte de la entidad pública; que carecen de trabajo y profesión; que no poseían una vivienda estable, aportando un contrato de alquiler de fecha inmediatamente anterior al acto del juicio oral; que se había traslado de domicilio en varias ocasiones como consecuencia de la situación que estaban viviendo y que carecían de apoyo familiar; y, en última instancia, reconocieron la inestabilidad que padecían los menores como consecuencia de la situación familiar descrita.

Así, las afirmaciones que se detallan en los informes elaborados por el equipo técnico y que se reflejan en la resolución impugnada no resultaron contradichas. La situación familiar descrita en dichos informes respecto de los menores no resultó contradicha en el acto del juicio por la declaración de los actores. Es así que, en el acto del juicio, no se ha articulado ni practicado prueba alguna para que permitan contradecir o desvirtuar tales aseveraciones y, por lo tanto, nada en contra se acredita que pueda fundamentar una conclusión diferente. A lo largo del expediente se estima queda claramente reflejado el cumplimiento por parte de la Administración de los deberes que tiene legalmente impuestos, el de intentar la reintegración del menor con sus padres estableciendo programas de trabajo con los padres y sistema de visitas amplio con estos.

De los elementos probatorios relatados se ha de colegir que la resolución que se impugna resulta ajustada a derecho pues la convivencia del menor con su familia natural no se revela conveniente toda vez que ha quedado acreditado que la penosa situación de los padres (sin ingresos, sin vivienda, sin apoyo familiar) y no se puede establecer un pronóstico de reunificación familiar; que ha quedado acreditado la falta de implicación de los padre de los menores, la huída de los padres con los menores; que el régimen de visitas no se estaba cumpliendo por incomparecencia de ambos progenitores reflejando las faltas de asistencia de éstos en las visitas programadas; la irresponsabilidad de los padres en el cuidado de los menores y la incapacidad de reconocer ningún tipo de responsabilidad sobre la situación de los menores; y así como por lo que respecta a la situación de la menor ha quedado acreditado que se encontraban en un estado de salud deficiente, sin tarjeta sanitaria, con una clara falta de higiene y carencia de hábitos y normas sociales; que ha quedado acreditado la dejadez de los padres con respecto a sus responsabilidades parentales, especialmente, en relación al estado de salud de los menores; que ha quedado acreditado la falta de colaboración de los progenitores para cambiar su situación a pesar de que la Administración ha intentado la reintegración del menor con sus padres estableciendo programas de trabajo con los padres y sistema de visitas amplio con estos; que ha quedado acreditado que los padres no poseen una vivienda estable, aportando un contrata de alquiler de fecha inmediatamente anterior al acto del juicio oral; que ha quedado acreditado la falta de apoyo familiar, la relación conflictiva de los padres y la falta de reconocimiento de sus problemas por parte de los progenitores; ha quedado acreditado los escasos ingresos por parte de la padres para afrontar las necesidades de sus hijos; y, ha quedado acreditado la escasa protección de los niños frente a los daños que puedan causar otras personas, por lo que, a juicio de este juzgador, el retorno al ámbito familiar supone y representa un riesgo o peligro para la menor y, en consecuencia, la reinserción en su propia familia es contrario al interés de la menor. En el presente caso, no se puede estimar que redunde en interés de los menores la integración de aquellos en su propia familia, teniendo en cuenta que sólo debe acordarse cuando no sea contrario al interés de los menores. En resumen, la medida de protección de los menores ha de estimarse adecuada toda vez que la convivencia de los menores con su familia natural no se revela conveniente.

Es más, la prueba practicada no apoya que se den distintas circunstancias que permitan revisar la situación de protección adoptada y los nulos visos de esperanza alguna de cambio de su situación familiar motivan estimar la búsqueda de familia adoptiva como la más beneficiosa para los menores, e incompatible con un régimen de visitas manteniendo a los menores institucionalizados como es el que se propone y que ningún beneficio estimamos que aportaría a los mismos.

Por su parte de la sentencia aquí recurrida, reproducimos en su integridad el fundamento segundo de la misma, subrayando igualmente los pronunciamientos fácticos referidos al régimen de visitas. Transcribimos igualmente de forma literal:

'La revisión de las alegaciones vertidas en la apelación que nos ocupa no puede sino llevarnos a su rechazo y a la consiguiente confirmación de lo decidido en la instancia. Efectivamente, se intenta en el recurso derivar la impugnación actual, en principio sostenida en un cambio sustancial de las circunstancias familiares tenidas en cuenta en su momento al tomarse la decisión de tutela administrativa por desamparo, a la revisión del ámbito concurrente en aquél tiempo (22-II-2012), llegándose a afirmar una discriminación en lo decidido en cuanto a la situación de otros menores convivientes en la unidad familiar. Con ello se está articulando un argumento exógeno al objeto que nos ocupa, centrado en la situación de los menores decidida antes en la Resolución de 18 de diciembre de 2012 y en los concretos expedientes seguidos (nº NUM000 y NUM001 ), en el que no cabe entrar a resolver. Con lo anterior, y en lo que aquí interesa, se articula una alegación de falsedad en los informes sobre el modo de vida familiar marginal que recogían por la insuficiente información que reflejaban que no resulta atendible. Efectivamente, hemos de recordar que lo recogido en aquéllos, no fue cuestionado en su momento, que no se articula prueba alguna que desvirtúe sus apreciaciones sostenidas en lo indagado y que no dejan de reconocer los impugnantes, en su escrito inicial y en la vista, la realidad de una problemática familiar importante. A su vez, en lo que al cambio significativo de circunstancias familiares se refiere, hemos de coincidir con lo resuelto en la instancia y conforme por el M. Fiscal porque, aunque se intenta también derivar la conflictividad familiar a los abuelos convivientes paternos, Faustino y Adelina , no es ese el único argumento para el desamparo ni acaba de constatarse el distanciamiento que se afirma, tal y como se sigue de lo informado sobre su continuidad en Especial desplazamiento a Ribeira con aquéllos (Informe Policial al f. 79 y Empadronamiento a los f. 89 y ss.), así como de la aportación, sólo actual, de un contrato de arrendamiento (D. 1 de la vista f. 178 y ss.) sin otros elementos probatorios que justifiquen una situación de independencia. También se afirma regularidad en las visitas al Centro Príncipe Felipe donde estaban los menores tutelados cuando consta documentada (informe 30 de noviembre de 2012 a los f. 226 y ss.) la falta de respuesta a lo inicialmente acordado para visitas y se ajustan a la baja por ello, resultando la visita sólo del padre al poco (3 y 10-XI-12) y la falta de ambos (23-XI- 12) al final. Se sostiene que no hubo negativa a la realización del Programa de Integración Familiar aduciéndose la falta de suscripción de documentación en tal sentido, no esperable en modo alguno y cuando consta informada por el Concello de Villagarcía de Arosa (f. 178 y ss.) una inicial voluntad y compromiso que luego no se confirmó, negándose a suscribir el acuerdo específico de colaboración necesario a tal fin, situación que se corroboró por sí sola pues de existir tal intención y compromiso de realización del Programa, nada les impediría el suscribirlo y se documentaría su participación. En definitiva, como se recoge en la resolución recurrida se mantiene la situación de precariedad y marginalidad de los padres, sin estabilidad ni entorno familiar adecuado, con un perceptible riesgo para los menores en tales condiciones que viene a reiterar la necesidad de confirmación de lo decidido en la instancia. Tal situación se evidencia grave en la medida en que se constata también la falta de un pronóstico favorable de integración familiar y dada la edad de los menores, la necesidad de darles una posibilidad de desarrollo en una situación familiar adecuada que pueda satisfacer y garantizar la cobertura de sus necesidades afectivas y materiales, tal y como se constata reclaman y esperan los menores, y así se recoge en el Informe último del Centro Príncipe Felipe de 11-XI-2013, aportando con la Contestación de la Xunta, por tanto cara a una futura adopción conveniente y aconsejable a tal fin. De este modo cumplimenta la decisión de suspensión del derecho de visitas lasexigencias legales y jurisprudenciales concurrentes para ello'.

Quinto .- De lo exhaustivamente expuesto se aprecia ciertamente una situación que justifica con creces la protección de los menores, pero por el contrario no nos encontramos con fundamentos del todo concluyentes en orden a la gravedad de la situación que aconseje la radical medida de privar a sus progenitores de visitarlos, ni tampoco con fundamentos igualmente concluyentes sobre que la privación de visitas vengan aconsejadas por el interés superior de los menores.

Nada de esto se especifica con la suficiente contundencia para privar a los progenitores a relacionarse con sus hijos menores. Y lo que no podemos aceptar, conforme con nuestra doctrina, es confundir la conveniente tutela pública de los menores con que ello conlleve sin más, acudiendo muchas veces a simples cláusulas de estilo derivadas de la situación que propició aquélla, a privar a los padres a visitar a los menores y a estos de relacionarse al menos de forma restringida con aquéllos, sin una razón poderosa que lo justifique, porque sin dicha justificación lo que se propicia es una definitiva ruptura de facto entre ellos, y esto último, la separación definitiva, sólo puede ser adoptada en derecho por la autoridad judicial en el procedimiento correspondiente y con todas las garantías.

La situación de desamparo y la tutela administrativa no conllevan sin más la privación de relacionarse de los menores con sus progenitores, pues no compartimos el criterio de que, sin otra justificación lo uno lleva aparejado lo otro, pues son situaciones jurídicas que se rigen por parámetros distintos e independientes.

Por demás, en el caso presente, no se puede negar la inequívoca voluntad de los progenitores como mínimo de querer visitar a sus hijos, tras un prolongado recorrido judicial, sin que por el contrario conste con precisión y rotundidad lo contrario por parte de los menores, y esto en el ámbito en que nos encontramos no es de despreciar.

Sexto .- La estimación parcial del recurso de casación comporta que no se condene en las costas del recurso ( art. 398.2 LEC ), sin pronunciamiento alguno sobre el depósito para recurrir dado que la parte recurrente es beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Lorena y don Adolfo debemos casar en parte la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el veinticuatro de junio de dos mil catorce, en el rollo número 225/2014 , conociendo en segunda instancia del juicio verbal de oposición a medidas de protección de menores número 195/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Pontevedra, y declaramos el derecho de los recurrentes a visitar a sus cuatro hijos Miguel Ángel , Cristobal , Zulima y Gloria en los mismos términos en que se venían efectuando con anterioridad a su privación por la administración de la Xunta de Galicia, confirmándose en lo restante la sentencia recurrida, sin imposición de costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.