Sentencia Civil Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 501/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00015/2016

S E N T E N C I A Nº 15/16

Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

En Oviedo a veinte de Enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de JUICIO VERBAL 0000602 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.10 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000501 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Damaso , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON, asistido por el Letrado D. JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 14 de Octubre de 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:' Se ESTIMA INTEGRAMENTEla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso en representación de D. Damaso frente a BANKIA S.A, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Yañez y, en consecuencia, se declara la nulidad de la suscripción de acciones objeto de presente litigio y se condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 6.000 ? más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción y hasta la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago, los establecidos en el art. 576 de la LEC , devolviéndose por la parte actora las acciones que aún permanecen en su poder, así como los rendimientos que haya percibido(más los intereses legales)y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, los preceptos de aplicación el Ilmo. DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ actuando como Magistrado Único de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que estima íntegramente la demanda presentada por la representación de parte demandante frente a la mercantil BANKIA SA es impugnada por la demandada con apoyo en las siguientes alegaciones: error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de presunciones legales y judiciales, sin acreditación de que BANKIA falseara sus datos contables, parándose a examinar los informes del Banco de España y del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) en las diligencias penales; inexistencia de vicio de consentimiento y prejudicialidad penal por dichas diligencias, en concreto las previas número 59/2.012 del Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional.

Este planteamiento remite a procedimientos anteriores, así el resuelto por la Sección Quinta de esta misma Audiencia en sentencia de fecha 11 de mayo de este mismo 2.015, en la que ya se citaba la anterior del mismo tribunal del 23 de marzo anterior, asunto en el que 'las alegaciones fueron similares' (se decía literalmente en su fundamento segundo ). En él se daba respuesta en esencia a todos y cada uno de estos motivos, por lo que deberán reproducirse las conclusiones adoptadas en él, todas las cuales terminaban desestimando el recurso.

SEGUNDO.-Como es lógico, deberá resolverse en primer término el último alegato apuntado puesto que de acogerse, no podrá entrarse en la cuestión de fondo del asunto procediendo la suspensión del procedimiento de conformidad con el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC )..

El argumento del recurso supone que la sentencia condenatoria se apoya esencialmente en la falsedad contable y financiera de BANKIA, lo que ha dado lugar a la incoación de aquel procedimiento penal en el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional ya reseñado, como consecuencia de querella presentada contra dicha entidad, así como contra el Banco Financiero y de Ahorros SA y algunos miembros de dichas entidades por distintos delitos, entre los que se encuentra el de falsedad, estafa y delito societario, al cumplirse todos y cada uno de los requisitos exigidos por el apartado 4 del artículo 40 LEC , y por el apartado 2 del mismo precepto y el 41.

A la hora de resolver esta cuestión, se impone partir de un dato estrictamente jurídico: la diferencia evidente entre el dolo civil y el dolo penal. En esta dirección, con claridad manifiesta se expresa la Sala Penal del Tribunal Supremo en sentencias como la de 3 de febrero de 1981 , en la que puede leerse: 'lo resuelto en la esfera penal sobre la declaración de responsabilidad y la imposición de la pena, no son en sí mismas condición o presupuesto de ninguna norma civil y en consecuencia no podrá en rigor afirmarse que exista autoridad de cosa juzgada en este otro ámbito, sino que la vinculación del juez civil a la sentencia condenatoria se manifiesta en cuanto a la existencia material del hecho, compuesta por la actividad y el resultado, al elemento psicológico del delito y al grado de participación del sujeto condenado, apreciaciones que no trascienden al debate civil cuando la controversia atañe a cuestiones distintas y la sentencia penal no opera perjudicialmente, sentido en el cual enseña la Jurisprudencia que tales resoluciones sólo obligan a los Tribunales civiles Žen aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define y castigaŽ ( sentencia de 4 de febrero de 1976 )Ž'. Esta idea exige reproducir un párrafo de la sentencia ya citada de 23 de mayo de 2.015 de la Sección 5ª de esta misma Audiencia : 'En el caso que nos ocupa, y como se ha relatado en la presente resolución, resulta prueba bastante acreditativa de que la situación financiera de Bankia no se correspondía con la real cuando salió a Bolsa, y que el folleto de la OPS adolecía de falta de veracidad en su contenido. Ello resulta independiente de la calificación penal que se haya de dar a tales hechos, por lo demás notorios como se dijo, y la autoría que se achaque en su caso a quienes se considere responsables', una vez que se había afirmado: 'el dolo penal es independiente del dolo o culpa civil, y nada impide que esto último pueda existir con abstracción del primero' (párrafos ambos que recoge la sentencia discutida en su fundamento segundo.

En definitiva, fuera uno u otro el resultado de aquellas diligencias penales, en nada vincularían a los tribunales civiles en el enjuiciamiento acerca de la posible nulidad del contrato suscrito entre la entidad apelante y los actores, rechazándose de este modo el primero de los motivos del recurso puesto que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2.013 : ' ... para que resulte procedente la suspensión por prejudicialidad penal no sólo se exige en el apartado 1º la existencia de una causa criminal por unos hechos de apariencia delictiva que fundamenten sus pretensiones en el proceso civil, sino también en el 2º, que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que procede la causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil' (naturalmente está haciendo referencia al artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe señalar finalmente que la debatida suspensión ha sido rechazada en el Acuerdo de Unificación de Criterios de los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias de 1 de octubre de 2015 (EXP.GUB. nº 89/15 de su Presidencia).

TERCERO.-La cuestión de fondo puede analizarse conjuntamente, y ello porque no se establecen motivos diversos sino una única alegación: error en la valoración de la prueba porque la entidad no falseó sus cuentas, porque los informes periciales no concluyen lo que la sentencia dice y que no existió error en los contratantes por la sencillez del contrato que suscribieron. No obstante lo cual, se irán haciendo consideraciones separadas para cada una de tales afirmaciones.

Es cierto que en la fundamentación de la recurrida se alude a la apariencia por la entidad demandada de una situación de solvencia que era incierta , pero también es cierto que se recuerda la dinámica seguida por la misma, en síntesis anuncio en enero de 2011 a la CNMV de disponibilidad de ingreso en el mercado bursátil, salida a bolsa en julio de 2011,suspensión de su cotización por la CNMV ya en mayo de 2012 , plan de recapitalización con miles de millones de euros aportados por el FROB . Todos estos hechos, documentalmente acreditados e incluso indiscutidos, suponen que afirmar la inexactitud de la información utilizada por BANKIA para atraer clientes en contratos como el litigioso se presenta como puro voluntarismo ajeno a lo fehacientemente probado.

Que no se trata de meras presunciones parece manifiesto, pero es que es además una conclusión a la que ya han llegado numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales, entre las que se encuentran las anteriormente reseñadas de la Sección 5, las de 20 de mayo y 8 de julio de la Sección 4, 27 de julio de la Sección 6 o 5 de octubre de 2015 de la Sección 1 esta Audiencia Provincial de Asturias, y esa conclusión es que se acreditó que la información ofrecida por la entidad bancaria a los hipotéticos clientes, entre los que se encontraron los actores, fue completamente irreal en la misma medida en que los resultados de las primeras cuentas del año 2.011 presentadas fueron contradichas por su reformulación que, también se acreditó, sí obedecían a la realidad.

Acerca de la crítica hacia los informes periciales del Banco de España que dirige el recurso , debe señalarse que es imprescindible señalar la evidencia de su mayor objetividad al contrastarlos con el que pretende destacar como decisivo y decisorio para la presente resolución, el emitido por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, debiendo señalarse que si bien es cierto que se trata de una 'entidad de Derecho Público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines' , tampoco puede ocultarse que es un organismo que participa en una considerable proporción en el grupo BANKIA, lo que determina que al menos se prefiera el informe del Banco de España, y ello como consecuencia de la aplicación del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que el tribunal valorará los dictámenes de los peritos conforme a las reglas de la sana crítica. Ni que decir tiene que ante los restantes informes de peritos, estos sí sin ningún género de dudas de parte, el resultado valorativo ha de ser idéntico con la misma aplicación de la sana crítica respecto de unos y otros.

Imputar a la bajada de los precios de los activos inmobiliarios y a la necesidad de dotar de mayores provisiones a las entidades bancarias como consecuencia de la nueva normativa del Gobierno español la reformulación de las cuentas es algo que no se sostiene, puesto que una diferencia entre un saldo positivo de 309 millones y el negativo de 3.031 millones de pérdidas exige la búsqueda de una realidad tan diferente como la reseñada por el informe pericial.

Pero es que además, la posible consideración del falseamiento por parte de la entidad que dirige la Oferta Pública de Suscripción de sus cuentas no es el dato decisivo para la declaración de la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento; de lo que se trata es de la información prestada a los clientes, no pudiendo olvidarse el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores que establece: 'El folleto informativo contendrá la información necesaria para que los inversores puedan formular un juicio fundado sobre la inversión que se les propone', fijando el apartado 3 del mismo precepto, que desarrolló el RD 1310/2.005, la responsabilidad por daños y perjuicios sufridos por los titulares de valores adquiridos como consecuencia de aquella información. La inexactitud de la recibida por los actores (al igual que por tantos otros) ha resultado acreditada y, como consecuencia de ello a la demandada le correspondía probar ( artículo 217 LEC ) que aquellos datos ofrecidos eran los correctos, lo que ni tan siquiera han intentado, dada la manifiesta realidad de lo que puede a estas alturas considerarse como hecho notorio, además de debidamente probado en este procedimiento.

Llegados a este punto, no otra puede ser la conclusión que la que la sentencia impugnada adopta, es decir la información recibida por los actores a través del folleto en cuestión era radicalmente incorrecta al ofrecer una situación económica de la mercantil oferente de solvencia opuesta a la real, hasta el punto que de haber conocido ésta, ninguna de aquellas acciones habrían sido adquiridas, por lo que de acuerdo con preceptos como los 1.265 y 1.300 del Código Civil debe declararse la nulidad del contrato por vicio del consentimiento en los clientes de la entidad demandada, que consistió en verse afectados por un error ( artículo 1.265 CC ) insalvable y que recayó sobre una de las condiciones que motivaron la celebración del contrato en cuestión ( art. 1.266 CC ), lo que evidencia el nexo cual entre el proceder no diligente de la entidad y la decisión de compra de las acciones.

La valoración de la prueba ha sido la correcta, lo que determina la desestimación del recurso.

CUARTO.-El rechazo del recurso exige la imposición de las costas causadas en la alzada, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por BANKIA S.A.frente a la Sentencia de fecha 14 de Octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 10 de Oviedo en el Procedimiento de Juicio Verbal 602/15 debemos acordar y acordamos CONFIRMARLAcon imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al Depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.