Sentencia Civil Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 515/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00015/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) Nº515/15

SENTENCIA 15/16

En OVIEDO, a veinticinco de Enero de dos mil dieciséis.

Vistos por laIlma. Sra. Doña Marta María Gutiérrez García, Magistrada de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincialactuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 515/15, dimanante de los autos de juicio civil Verbal , que con el número 583/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Oviedo , siendo apelante BANKIA S.A.,demandado en primera instancia, representada por el Procurador Don Joaquín María Jañez Ramos y asistida por la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez; y como parte apelada DON Isaac Y DOÑA Lidia , demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA PURIFICACIÒN MARCOS GEGUNDEy asistidos por el Letrado DON MANUEL NOVAL PATO

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 21/10/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formalizada por Don Isaac y Doña Lidia frente a BANKIA S.A., declaro la nulidad del contrato de compra de las acciones por el demandante a la demandada, celebrado el 11 de julio de 2011, con restitución a los actores de 6.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la compra, con devolución por su parte de las acciones adquiridas.

Se impone a la parte demandada el abono de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo y remitidos los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La acción ejercitada en el procedimiento por parte de D. Isaac Y DÑA. Lidia del que trae causa el presente recurso de apelación no es otro que la nulidad del contrato de compra de acciones de BANKIA con efectos de 19.07.2011, procediendo, en consecuencia, a la restitución de prestaciones entre ambas partes, debiendo Bankia entregar a los demandantes la suma de 6.000 euros más las comisiones cobradas y los intereses legales desde la fecha de la suscripción, devolviéndose por parte de la actora las 16 acciones que aún permanecen en su poder y los dividendos si se hubiesen satisfecho. Subsidiariamente, se declare la estimación de la acción de resarcimiento por daños y perjuicios derivada de la mala comercialización en la venta de las acciones por infracción del deber de información por dolo directo y dolo reticente en la cantidad de 5.979,20 euros para el actor, más las comisiones cobradas y los intereses legales desde la fecha de la compra de las acciones, y sin perjuicio de la cantidad final que resulte en la fecha de la sentencia de conformidad con el valor de las acciones a esa fecha para el cálculo del diferencial. Con costas.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando la suspensión de las presentes actuaciones por prejudicialidad penal.

Habiéndose rechazado la suspensión por prejudicialidad penal interesada. La sentencia de primera instancia estima la demanda presentada y declara la nulidad del contrato de compra de acciones celebrado el 11 de julio de 2011, con restitución a los actores de 6.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la compra, con devolución por su parte de las acciones adquiridas.

La entidad bancaria interpuso recurso de apelación alegando error en la valoración de los medios de prueba e indebida aplicación de presunciones legales y judiciales, y de otra parte, inexistencia de vicio de consentimiento; y con carácter subsidiario, la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.

SEGUNDO.-Así expuestos los motivos de recurso, por obvias razones de lógica procesal, es necesario empezar el estudio de los mismos por el último de los esgrimidos, aunque sea invocado con carácter subsidiario, pues su acogimiento haría innecesario el enjuiciamiento del resto de los motivos.

Debe ser nuevamente rechazada en esta alzada la existencia de prejudicialidad penal. Y ello en base a las siguientes razones.

Esta cuestión ha sido ya planteada ante los tribunales, recibiendo respuestas diferentes por parte de la denominada jurisprudencia menor, sin embargo, la posición mayoritaria y reiterada esta Audiencia, es que la causa criminal invocada no es prejudicial en este asunto.

Y éste es también el criterio adoptado por mayoría de votos en el Acuerdo de unificación de criterios de Magistrados de las secciones civiles de esta Audiencia de fecha 1 de octubre de 2015 donde se recoge que:' el procedimiento de Diligencias Previas nº 59/2012 en curso en el juzgado de Instrucción Central nº 4 por razón de querella interpuesta contra Bankia SA y otras personas físicas o jurídicas, no determina la suspensión por prejudicialidad penal de los artículos 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 114 Ley de Enjuiciamiento Criminal en los procesos civiles en que se ejercitan acciones de nulidad de contratos de compraventa de la entidad Bankia SA por vicios de consentimiento derivado de la falta de información ofrecida por al entidad Bankia al situar en el mercado financiero sus acciones'.

Ciertamente el artículo 40 de la LEC dispone que no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Y, como dice la sentencia de la Sección 5ª de esta misma Audiencia de 11 de mayo de 2015 , la prejudicialidad penal no sólo requiere la existencia de causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que además el litigio no pueda ser resuelto sino en función de lo que se declare en aquella; en consecuencia, si en el pleito civil existan datos suficientes en orden a su resolución, y que puedan ser considerados con independencia de la calificación que a los hechos enjuiciados se otorgue en la causa criminal, no se estaría en presencia de una cuestión prejudicial

Por otro lado, y en relación con lo que acaba de exponerse, el dolo penal es independiente del dolo o culpa civil, y nada impide que esto último pueda existir con abstracción del primero.

En el caso que nos ocupa este Tribunal puede formar convicción respecto del vicio de consentimiento denunciado en el procedimiento ordinario presentado por los apelantes sin necesidad de esperar al resultado del proceso penal en tanto bastará con comprobar que la información sobre solvencia y resultados incluidos en el folleto de la oferta pública de suscripción y admisión a la negociación en Bolsa de las acciones emitidas por Bankia no se correspondía con la situación real de la entidad a esa fecha para estimar la demanda, abstracción hecha de que ese hecho acabe teniendo trascendencia penal; es por ello que ha de continuarse con el enjuiciamiento del asunto.

TERCERO.-El escrito de interposición del recurso, reproduce en lo sustancial los motivos de impugnación, ya planteados frente a conflictos sustancialmente idénticos, a los que esta Sala ha dado respuesta. Es por ello que al ser idéntico el supuesto de hecho y coincidentes los motivos articulados en el escrito de interposición, la respuesta ha de ser idéntica a la adoptada con anterioridad.

Entrando en la cuestión de fondo, se denuncia en el recurso error en la valoración de la prueba al no haber ningún indicio probatorio que permita acreditar que la información facilitada por la Bankia no reflejara la imagen fiel de la entidad e indebida aplicación de las presunciones legales y judiciales. E indebida aplicación de las doctrina del hecho notorio, aun cuando el desarrollo argumental evidencia que su protesta se endereza a combatir el uso de las presunciones judiciales del artículo 386 de la LEC cuestionando el enlace directo y preciso entre el hecho probado - la reformulación de las cuentas verificada el 27 de mayo de 2012 por el nuevo consejo de administración con pérdidas declaradas por importe de más de tres mil millones y petición de recapitalización - con aquel que se pretende deducir: la desviación o falta de veracidad de la situación financiera descrita en el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de las acciones emitidas por la entidad

Se insiste a este respecto en que el folleto en cuestión representaba la imagen fiel de la entidad, verificada por la CNMV entidad encargada de controlar la legalidad del contenido, estados financieros consolidados al primer trimestre de 2011, y auditados sin salvedad alguna por Deloitte, extremos incorporados al folleto, y en el que se advertía expresamente de los riesgos que la misma soportaba en razón a su inversión inmobiliaria y la posibilidad de que el FROB se convirtiera en accionista mayoritario de la empresa matriz -Banco Financiero y de Ahorro- por haber suscrito con anterioridad participaciones preferentes convertibles en acciones por importe de más de cuatro mil millones de euros.

Según la recurrente en los meses posteriores a la salida a bolsa de Bankia, la situación mundial se deterioró considerablemente y, ello también es consecuencia de la modificación del marco normativo.

Los argumentos no son de recibo por la sencilla razón de que no se ha justificado que el mercado inmobiliario hubiera sufrido un brusco y brutal cambio de tendencia en el corto espacio de tiempo que va desde la publicación del folleto informativo al 27 de mayo de 2012, más bien al contrario el importantísimo volumen de viviendas construidas o en construcción, el constante crecimiento del desempleo y sus consecuencias en el aumento de la morosidad y restricción de la demanda inmobiliaria, eran fenómenos muy anteriores y desgraciadamente bien conocidos para el común de los ciudadanos, cuanto más para un experto financiero con mucho más amplios y mejores datos para un análisis más profundo de la situación; es más, los organismos internacionales venían alertando desde mucho tiempo atrás sobre el riesgo del estallido de la 'burbuja inmobiliaria' por lo que resulta muy poco creíble que el consejo de administración de Bankia se hubiera visto sorprendido por una evolución de los acontecimientos que era todo menos inesperada.

Para finalizar con este capítulo cabe señalar que la modificación de la normativa bancaria tampoco sirve para explicar la radical involución de la contabilidad de la empresa pues, según expresaba la entidad, dicha modificación había minorado sus beneficios en un importe próximo a los cien millones de euros; se trataría por tanto de tan cantidad módica y perfectamente asumible en la cuenta de resultados que nada tiene que ver con el giro copernicano dado en solo veintidós días, cuando de unos beneficios superiores a los trescientos millones de euros según decían las cuentas presentadas por el consejo de administración saliente el 4 de mayo de 2012 se pasó a aceptar que las pérdidas superaban los tres mil millones de euros de modo que la entidad estaba abocada a la quiebra de no recibir la ingente y urgente inyección de dinero público reclamada por el consejo de administración entrante.

Así las cosas, es decir, si la entidad había acumulado pérdidas por más de tres mil millones de euros, no resulta extraño traer a colación la doctrina del daño desproporcionado que obliga a quien lo causó a proporcionar una explicación razonable de lo sucedido; ello es así por mucho que dicha doctrina nazca en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, y es obvio que tal explicación brilla por su ausencia, de modo que el uso de la prueba de presunciones judiciales estaba más que justificado, por mucho que aquella se empeñe en sostener aquí lo contrario, y concluimos que la situación descrita en el folleto informativo distaba muy mucho de representar la imagen fiel de la empresa.

Es por ello que en los citados precedentes de esta Sala, y en función de cuanto se razonaba en los mismos, la conclusión, que ahora se reitera, no puede ser otra que estimar que '...la situación descrita en el folleto informativo distaba muy mucho de representar la imagen fiel de la empresa, sin prejuzgar si ello obedece a error o al propósito deliberado de ofrecer una apariencia que favoreciera la captación de recursos ajenos; esa afirmación es suficiente para apreciar la nulidad por error de consentimiento...por las circunstancias que precedieron a la suscripción de las acciones, dieron lugar a la existencia de un error esencial y excusable, que invalidaba su consentimiento, justificando así la acción de nulidad por esta causa invocada como principal en la demanda'.

CUARTO.-El siguiente motivo se dirige precisamente a impugnar la estimación del citado error en el consentimiento prestado por el actor a la hora de suscribir el contrato de adquisición de acciones a que se contrae la pretensión de nulidad por esta causa, argumentando en su apoyo, que no puede considerarse como causa esencial del contrato de compraventa de acciones la expectativa de dividendos o beneficios cuando el objeto y la causa del contrato no es otra cosa que la obtención de una participación en el capital social de una mercantil, motivo al que también da respuesta los precedentes de esta Sala, razonando en este punto que '..., ni siquiera debería necesitar refutación la muy distinta expectativa que generaría la oferta de adquisición de acciones de una empresa en serias dificultades financieras frente a otra perfectamente saneada y boyante y por tanto, contrariamente a lo que se expone en el recurso, la información litigiosa era absolutamente crucial para cualquier inversor porque la solvencia y expectativas de negocio de la compañía eran vitales en orden al derecho al dividendo, y también para la plusvalía a obtener al tiempo de la futura venta del título, por mucho que ni uno ni otra estuviesen garantizados.

De hecho la regulación de la oferta pública de venta o suscripción de valores es un proceso reglado en el artículo 27 de la Ley del Mercado de Valores , conforme a la cual el emisor viene obligado a publicar 'toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

Es fácil concluir, por tanto, que una información sesgada sobre la situación real de la sociedad es razón suficiente para que el inversor común que no dispusiera de fuentes de información propia y contrastada se hiciera una representación equivocada sobre una cualidad absolutamente esencial del objeto del contrato como es el valor real de la acción.

Pocas cosas pueden ser más ilustrativas a este último respecto que la voluntaria reformulación de cuentas del ejercicio siguiente, una vez auditada convenientemente la contabilidad de la apelante, con el resultado de la obligada intervención del FROB, la reducción del valor nominal de la acción, que pasó de dos euros a un céntimo, y la caída en picado de la cotización bursátil.

Es así que el ulterior devenir de los acontecimientos no sana ese déficit inicial que fue determinante para la prestación del consentimiento y por tanto se desestima el recurso'.

Al hilo de esto último no está de más recordar la doctrina impartida por el TS a propósito de la relevancia del deber de información en el campo de la inversión mobiliaria; así la sentencia de 10 de septiembre de 2014 advierte que las previsiones normativas del mercado de valores expresan claramente que la información detallada del riesgo que se asume, de las circunstancias de que depende y de los operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Es fácil concluir por tanto que una información sesgada sobre la situación real de la sociedad es razón suficiente para que el inversor común que no dispusiera de fuentes de información propia y contrastada se hiciera una representación equivocada sobre una cualidad absolutamente esencial del objeto del contrato como es el valor real de la acción.

QUINTO.-La desestimación de recurso de apelación interpuesto por Bankia conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena a este apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jañez Ramos en nombre y representación de la entidad BANKIA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2015 por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Oviedo en los autos de juicio verbal nº 583/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta mí Sentencia que es firme al no ser susceptible de recurso de casación, lo pronuncia, manda y firma la Ilma Sra. Magistrada Ponente, doy fe.