Sentencia Civil Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 108/2014 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 108/2014
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 253/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20 BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 15/2016
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª. MARTA FONT MARQUINA
D. RAMÓN VIDAL CAROU
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20
BARCELONA, a instancias de IPME 2012, SA representada por el Procurador Sr. MIGUEL A. MONTERO
REITER, contra D. Teodosio representado por el Procurador Sr. PEDRO MORATAL SENDRA, los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la
Sentencia dictada en los mismos el día veintisiete de septiembre de dos mil trece, por el/la Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Teodosio contra IPME 2012, S.A. debo declarar la nulidad de la orden de compra del producto denominado bonos FERGO AISA de fecha 26/09/2008, por vicio invalidante, del consentimiento, con la consecuencia de la restitución de la adquisición en su día efectuada por el actor, debiéndose restar las cantidades percibidas por el actor en concepto de intereses; con más los intereses; sin expresa condena en costas'... Y la parte dispositiva del auto de aclaración es del tenor literal siguiente: 'Que debía acordar y acordaba aclarar la sentencia de fecha 27/09/2013 : a) En distintas partes de la resolución el error de la fecha en que fueron adquiridos los bonos: los bonos objeto del litigio fueron adquiridos en fecha 14/08/2006 (que no el 26/09/2008).

b) La aclaración/complemento en el fundamento de derecho décimo in fine de la sentencia de fecha 27/09/2013 en el sentido: 'Declarada la nulidad de la orden de compra de bonos FERGO AISA de fecha 26/09/2008 solicitada por la actora a la demandada, procede la indemnización por la demandada de la diferencia entre la suma que le fue liquidada y el precio de compra del producto, ascendiendo a la suma de 11.622,46? la cantidad a indemnizar, sin que proceda la remisión de la concreción del cálculo de la indemnización a la ejecución de sentencia conforme lo dispuesto en el art. 219 LEC , al haber tenido la actora la oportunidad procesal de probar y cuantificar los gastos de custodia vinculados durante el procedimiento declarativo'.

c) La aclaración/complemento en el fallo de la misma en el sentido: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Teodosio contra IPME 2012, S.A. debo declarar la nulidad de la orden de compra del producto denominado bonos FERGO AISA de fecha 14/08/2006, por vicio invalidante del consentimiento, con la consecuencia de la restitución de la adquisición en su día efectuada por el actor, debiéndose restar las cantidades percibidas por el actor en concepto de intereses ascendiendo a la suma indemnizatoria a favor de la actora de 11.622,46?; con más los intereses; sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad IPME 2012, S.A., antes BANPYME, apela la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda instada por el actor declarando nula la orden de compra de bonos de la empresa llamada Fergo Aisa, la cual se encuentra en situación de insolvencia (concurso de acreedores).

Se reitera en el recurso de apelación la caducidad de la acción, falta motivación e irracionalidad de la sentencia, falta de legitimación pasiva, enriquecimiento injusto y errónea valoración de la prueba.



SEGUNDO.- La Sala no comparte el criterio interpretativo de la sentencia apelada por la cual se concluye que el actor incurre en error excusable invalidante de la adquisición de los bonos de la mercantil Fergo Aisa, a través de la entidad bancaria, hoy demandada, por cuanto no recibió la información suficiente de los riesgos del producto. Aunque es hecho probado, por no aportarse prueba en contra, que el producto se ofertó al actor por teléfono, no es procedente obviar que se adquieren bonos de una sociedad, (si bien vinculada con la demandada), que desempeñaba una actividad inmobiliaria y se cotizaba en bolsa, tampoco cabe obviar que el actor ya había adquirido otros bonos en 2001. Es por ello que, sin necesidad de profundizar en la legitimación pasiva que asiste a la demandada, ni la caducidad de la acción, cuyos razonamientos jurídicos de la sentencia apelada se comparten plenamente, no puede prosperar la demanda en cuanto al fondo.

En efecto no se aprecia ni incumplimiento contractual por cuanto la adquisición de un 'bono', cuyo concepto o finalidad nadie desconoce, es decir la aportación de un importe 'mínimo' para financiar a una empresa privada (o bien bonos del estado), a cambio de una remuneración (intereses o cupón), son, por tanto, títulos de deuda de renta fija o variable, sometidos a las vicisitudes del mercado. En este supuesto el mercado inmobiliario.



TERCERO.- Oído el acto del juicio, resulta que las partes no practican prueba alguna, de manera que, mal puede conocerse el alcance de la contratación ni los conocimientos que el actor podía ostentar en relación a la adquisición de 'valores' financieros. Ahora bien el supuesto de autos es prácticamente igual al resuelto en la sentencia dictada por esta misma Audiencia Provincial, Sección 16ª de 14 de mayo de 2015, recurso 438/14, de adquisición de estos bonos en 2001, 'renovados' en el año 2006.

En el año 2006, tal como se expone en la citada sentencia, lo que se lleva a cabo es la renovación del producto ya adquirido en 2001. Resulta creíble, como ya se ha expuesto, que la contratación se efectuara por vía telefónica, en calidad de asesora de su cliente, 'Recomendación', como indica la citada sentencia, que textualmente dice que: 'una recomendación personalizada a un inversor' que se presenta con suficiencia de conocimientos o en consideración a sus circunstancias', aquí ha de partirse de igual consideración.

En este aspecto señala la sentencia dictada por la Sección 16ª, que se comparte plenamente que: 'Es cierto que no se informó expresamente ni en 2001 ni en 2006 del riesgo de pérdida de la inversión por insolvencia del emisor, pero esa precisa información no se considera inexcusable en el supuesto enjuiciado -más parecido al decidido por la STS de 20 de marzo último que al de la de 10 de septiembre de 2014 , ambas ya reseñadas, por lo que sigue: (1) la nota de valores de la emisión de julio de 2006 resaltaba el riesgo ante situaciones concursales del emisor -el inversor se situaría en tal caso en el grupo de los acreedores comunes- así como el riesgo de crédito por falta de liquidez para atender el pago de los cupones; (2) los inversores eran miembros de antiguo de la matriz del grupo Asociación Mútua, por lo que estaban en condiciones de conocer la evolución patrimonial de cada una de sus filiales, entre ellas, AISA; (3) no consta que los datos del balance de AISA adjuntos al folleto de la emisión estuvieran manipulados o sean inexactos; (4) la caída súbita de la cotización de las sociedades inmobiliarias españolas en los años 2007-2008 resultó imprevisible; (5) la comunicación inmediata a los bonistas de la caída de la cotización de AISA no hubiera producido efectos relevantes en beneficio de ese grupo de afectados, puesto que el producto no era amortizable de forma anticipada por el inversor y su negociación en el mercado secundario a buen seguro habría ofrecido una depreciación coherente con aquella caída; (6) la experiencia financiera de que gozaban los señores Cipriano Germán en julio de 2006 debía permitirles conocer el riesgo difuso de pérdida por insolvencia del emisor que conlleva toda inversión, lo que no impidió la compra de bonos AISA -emisor y único responsable de la deuda- habida cuenta la extrema confianza depositada por ellos en el conglomerado empresarial creado en torno a Agrupació Mútua.

En definitiva, sentado que la mera infracción de una de las normas a seguir en la comercialización de un producto financiero no determina sin más la nulidad de pleno derecho de la suscripción de ese producto ( STS 15 de diciembre de 2014 ), cabe concluir que la formación de la voluntad contractual de los señores Cipriano y Germán no adolece de error sustancial alguno, habiendo contratado siendo conocedores de las características y riesgos asociados al producto financiero contratado, lo que conlleva la reafirmación de la validez de la suscripción de bonos litigiosa'.

En otro orden de cosas, aunque se pueda admitir que el documento 4 aportado a la demanda, al folio 124, no es de claridad meridiana, es evidente que no es de aplicación la cláusula de recompra. Ello porque conforme a esta clase de negocio jurídico, de adquisición de 'bonos' de tercero, no es adquisición de preferentes o participaciones subordinadas, de manera que es de razón lógica que no existe compromiso de la intermediaria de recompra. Así lo evidencia, la repetida sentencia, que textualmente dice que: 'Los actores fundan la resolución de contrato pretendida en la demanda en el incumplimiento por parte de IMPE -antes Bankpyme- de la obligación de recompra de los bonos, tal como aparece en la condición general 1 de la orden de compra.

La naturaleza de los bonos AISA descrita en el folleto de emisión (título de deuda de mil euros de valor nominal, con un rendimiento del 5% pagadero cada día 14 de agosto, con vencimiento el 14 de agosto de 2011, no amortizable anticipadamente por el emisor ni por el inversor, cotizable en el mercado secundario de renta fija y amortizable al 100% de su valor nominal a su vencimiento), no se aviene en absoluto con el denominado 'pacto de recompra', tal como se razona de modo convincente en la sentencia apelada (fundamento jurídico 4º).

Carece de consistencia la argumentación introducida en el recurso según la cual el pacto de recompra se explica porque era la única forma de instrumentalizar jurídicamente la devolución recíproca del capital y de los títulos, pues la explicitación de esa restitución no era necesaria, toda vez que era un efecto derivado de las características de la emisión, tratándose como era de producto de vencimiento pactado, a cuyo término el capital debía ser restituido al inversor'.

En conclusión, ha de ser revocada la sentencia.



CUARTO.- Las costas causadas en ambas instancias no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme a los artículos 394 y 398 de la LEC , por no ser doctrina pacífica y consolidada y por estimarse el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante IPME 2012, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha veintisiete de septiembre de dos mil trece por el Juzgado Primera Instancia 20 Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR la misma y en consecuencia procede desestimar la demanda instada por D. Teodosio contra IPME 2012, S.A. absolviéndose a la demandada de los pedimentos en su contra, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes de las causadas en ambas instancias.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.