Sentencia Civil Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3003/2016 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-14/001394

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2014/0001394

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3003/2016

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 176/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Alberto

Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua: BERNARDO SEBASTIAN GARATE

Recurrido/a / Errekurritua: Casiano

Procurador/a / Prokuradorea: MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a/ Abokatua: Mª TERESA RAMIREZ DE ARELLANO VILLAR

S E N T E N C I A Nº 15/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de febrero de dos mil dieciseis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 176/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, a instancia de Alberto apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. BERNARDO SEBASTIAN GARATE, contra D./Dª. Casiano apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. Mª TERESA RAMIREZ DE ARELLANO VILLAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20-10-2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Irún, se dictó sentencia con fecha 20-10-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda presentada por D. Alberto , representado por la Procuradora Dª. Guadalupe Amunárriz Águeda contra Dª Esperanza , y D. Casiano , representado éste último por la Procuradora Dª. Margarita Alcain Goicoechea, sobre nulidad de escritura pública de compraventa por las razones expuestas, no declarando por ello la nulidad del contrato de compraventa solicitado.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 27-1-2016 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a lo que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba , en concreto , en cuanto a la valoración de la prueba de conformidad con el art 217 y 386 de la L.E.Civil , sustancialmente , en cuanto a las reglas de la carga de la prueba y la prueba de indicios que efectua la resolución recurrida , ante la inexistencia de los mismos.

SEGUNDO.-En la demanda que insta el Sr Alberto se peticiona la nulidad de la compraventa y la cancelación de las anotaciones resgistrales frente a Dª Esperanza y D. Casiano refiriendo que:

.- el actor es el hijo de Dª Piedad fallecida el 23 de mayo de 1.993.

.- que la misma instituye como herederos a sus tres hijos, D. Alberto .D. Paulino y Esperanza .

.- el 3 de noviembre de 1.989 la Sra Piedad vendió a su hija la hoy demandada , que adquirió para la sociedad de gananciales la vivienda sita en la planta NUM000 de la casa sita en la CALLE000 nº NUM001 , hoy NUM002 , del BARRIO000 en Hondarribia.

.- en la escritura de compraventa se fija el precio de la venta en catorce millones , indicandose por la vendedora que ha percibido la suma de quiniestas mil pesetas.

.- que la cantidad restante sería abonada en un plazo de cinco años mediante cuotas de dos millones setecientas mil pesetas.

.- que la vendedora declaraba que antes de la firma de la escritura habia percibido el importe del IVA , ochocientas mil pesetas.

.- que el momento de la compraventa la Sra Esperanza estaba casada con el codemandado.

.- al fallecimiento de la Sra Piedad no ha podido hacerse la división y partición de la herencia.

.- que los compradores nunca han llegado a abonar la totalidad del precio.

Consecuencia del relato fáctico anterior es que nos hallamos ante un contrato simulado que encubre una donación , que es una simulación relativa a la que procede la aplicación de los art 6-3 , 1.255 , 1.261. 1.257 , 1.445 y 1.275 del C.Civil y la jurisprudencia en la materia y por ende , nula.

La demandada , Sra Esperanza , se allana a la demanda.

Y el codemandado señala que la Sra Piedad vendió a sus tres hijos una vivienda a cada uno de ellos en el inmueble, que la razón de la reclamación actual es el divorcio de los codemandados , que ha trabajado y abonado las cantidades.

En la sentencia se desestima la demanda.

TERCERO.-Con anterioridad a abordar el objeto del recurso se efectuarán una serie de consideraciones en relación al recurso de apelación:

.- en el recurso de apelación se examinarán única y exclusivamente los puntos y cuestiones planteadas en el recurso , art 465-4 de la L.E.Civil .

.- en el proceso civil rige el principio de rogación recogido en el art 216 de la L.E.Civil que obliga a resolver los asuntos según la aportación de hechos , pruebas y pretensiones de las partes.

.- consecuencia obligada del principio anterior es la observancia del principio de congruencia que exige atender a las peticiones de las partes , al suplico de los escritos rectores de la litis para no conceder más , menos ni cosa distinta de la peticionada.

.- igualmente en el ámbito de los recursos se halla proscrita la reformatio in peius , a la que expresamente se refiere el art 465 -4 in fine de la L.E.Civil al señalar que :' la sentencia no podra perjudicar al apelante , salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate , formulada por el inicialmente obligado'.

En el recurso se alega errónea valoración de la prueba y de las reglas de la carga de la prueba por lo que se señalará que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( T.S. sentencia de 16 de febrero de 2.011 ).

Y al demandado los hechos impeditivos o extintivos.

En cuanto a la carga de la prueba en la sentencia del T.S. de 14 de junio de 2.011 se mantiene que :'Como tenemos declarado en la sentencia 859/2010, de 31 diciembre :

1) 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria';

2) 'Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha declaró esta Sala en relación con el hoy derogado artículo 1214 CC ( T.S. sentencias de 24 de octubre de 2000 , 16 de octubre de 2000 , 20 de septiembre de 2001 , 6 de febrero de 2007 , 9 de mayo de 2007 , 3 de octubre de 2007 ), pués no son normas de valoración de prueba.

Criterio también sostenido respecto al 217 LEC ( T.S. sentencias de 2 de marzo de 2009 , 29 de diciembre de 2009 y 4 de febrero de 2010 ).

3) 'La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( TS. sentencia de 08 de octubre de 2004 ).

En supuesto como el que nos ocupa en que lo que se alega y funda la causa de pedir es la causa del negocio jurídico que se contempla no es la cierta , sino que encubre , oculta otra ( simulación relativa) implica que la prueba reina sea la prueba indiciaria para permitir evidenciar la verdadera voluntad de las partes , la verdadera causa del negocio jurídico litigioso.

Como recoge la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2.009 en cuanto a la prueba indiciaria y sus requisitos :'En el art.386-1 de la L.E.Civil define la prueba indiciaria y se dispone que:' a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Es decir, no se contiene un mandato de obligado cumplimiento para el Tribunal, sino que concede una facultad o posibilidad de poder deducirle un hecho acreditado otro de relevancia para el proceso no acreditado por prueba directa, si entre aquél y éste se da el enlace lógico según las reglas del criterio humano'.

CUARTO.-El planteamiento jurídico de la litis se refiere a la concurrencia en el supuesto de autos del instituto de la simulación , que de analizarse partiendo de la distinción entre simulaciòn absoluta y simulaciòn relativa.

El T. S. en sentencia de 10 de diciembre de 1996 y 26 de marzo de 1997 , entre otras, ha analizado la figura jurídica de lasimulación absoluta, interpretando lo dispuesto por los artículos 1.275en relación con el 1.261-3 y 1.277 del Código Civil , señalando que lasimulación absolutada lugar a un negocio jurídico que carece de causa, para la apariencia de un negocio jurídico como puede ser la compraventa, un caso de inexistencia del mismo por falta de causa.

Cuando el negocio que se pretende amparar por el Derecho es irreal y el que se trata de encubrir envuelve una finalidad ilícita o malicioso entonces surge la inexistencia del negocio jurídico por falta de causa, ya que la causa es uno de los requisitos exigidos ineludiblemente para la válidez de todo contrato por el artículo 1.261 del Código Civily su falta determinaría conforme al art. 1.275 del mismo cuerpo legal , la invalidez y carencia de efectos del negocio (S 23-5-1980)

Se afirma que la concurrencia de precio en las compraventas civiles es elemento esencial para su plena validez, conforme a los artículos 1445 , 1447 , 1448 y 1449 del Código Civil , sin que sea necesario, como esencialidad contractual, que dicho precio tenga que ser justo y por lo tanto opera como eficaz y suficientemente determinado si es inferior al real, pero con existencia constatada e incluso aunque sea desproporcionado al normal, resulta intranscendente, pues en nuestro derecho el pretio vilari facti no genera invalidez radical del contrato, al no conformar esta sola circunstancia prueba plena para destruir la presunción de la existencia y licitud de la causa del negocio, toda vez que no depende su eficacia exclusivamente del adecuado precio o el más acomodado al mercado en relación al fijado por las partes, y así lo tiene declarado la jurisprudencia STS de 16 octubre 1965 y 25 abril 1981 , hasta las más recientes de 19 diciembre 199016 septiembre 1991, 3 febrero 1992y 25 febreroy 20 julio 1993.

Por contra , lasimulación relativa, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es de citar la STS de 24 febrero 1986 , se caracteriza, en materia contractual, por encubrir un convenio, con inexistencia real, otro con realidad causal, lo que permite en aplicación del artículo 1276 del Código Civil , declarar la nulidad del negociosimuladoo ficticio y mantener la validez del negocio disimulado cuando éste obedece a una causa verdadera y lícita. En lasimulación relativase ha declarado Sentencia de 21-X-1963 que las acciones nacidas de la relación jurídica establecida por el negocio disimulado verdadero, se extinguen por prescripción, pero en ninguna forma se ha hecho la afirmación de que la acción para deshacer la aparienciasimulada, esté sujeta a prescripción, porque ello equivaldría a proclamar la subsistencia del contrato cuya causa es manifiestamente falsa, contra la terminante afirmación del artículo 1261-3.1 del Código Civilde que no hay contrato en donde no hay causa, lo que se traduce en la necesaria consecuencia de que, en elcontrato simuladoconsimulación relativa, no existe el contrato que se aparenta, sino que tan sólo existe el que se encubre y que origina derechos y acciones prescriptibles, prescriptibilidad que no puede aplicarse a la acción encaminada a desvelar el contrato oculto, que no nace de éste, sino del contrato aparente cuya inexistencia perpetuamente tienen derecho a denunciar las partes que lo suscribieron, por elementales razones de seguridad jurídica.

Como se señala en sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2.004 :' En esta materia la Jurisprudencia ha venido manteniendo que ' lasimulacióncontractual produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder este a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de lasimulaciónel que el contrato haya sido documentado ante el fedatario público, pues la eficacia de los contratos otorgados ante notario no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca ( T.S. sentencia de 27 de febrero de 1998 ).

En la sentencia de 30 de septiembre de 1989 se señala:' el concepto jurisprudencial de lasimulación, que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual ambas partes, de común acuerdo y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer'.

A este respecto deberá de mencionarse que la petición de nulidad de los contratos, por inexistencia de causa tal como afirma entre otras la sentencia del T.S de 19 de noviembre de 1990 , conlleva la obligada desvirtuación de la presunción de su existencia establecida en el art.1.277 del C.P ., habiendo manifestado en tal sentido que si bien es cierto que el art.1.277 del C.Civil establece la presunción legal a favor de la existencia y licitud de la causa en los negocios jurídicos y exonera a los favorecidos por ella de la carga de la prueba, no lo es menos que se admite la posibilidad de que se acredite lo contrario, lo que puede llevarse a efecto por cualquiera de los medios probatorios directos enunciados en el C.Civilo por meras presunciones que lleven a la convicción del juzgador, la falta de seriedad del contrato y la ausencia en el mismo del tercer requisito del art.1.261 del C.Civilcon lo que entraría en juego lo previsto en el art.1.275 del C.Civil , todo lo cual supone que es quien alega la no existencia de causa a quien corresponde la carga de la prueba que habitualmente se satisface a través de prueba de presunciones ante la dificultad de la prueba directa'.

QUINTO.-En el supuesto de autos , se sostiene la concurrencia de lacompraventa simuladaque busca disimular unadonacióndel inmueble , de la vivienda.

En esta materia, se ha producido una evolución jurisprudencial partiendo de la válidez de la donación simulada hacia la nulidad de la donación simulada.

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2008 se mantenía que es cierto que, al examinar la causa del negocio y la sanción contemplada en los artículos 1275 y 1276 del Código Civil , la doctrina ha venido distinguiendo tradicionalmente -por todas, Sentencia de 22 de marzo de 2001 - entre la simulación absoluta - caracterizada por un inexistente propósito negocial por faltar la causa-, y relativa -en los casos en que el aparente o simulado encubre otro real o disimulado-, y también que en varias sentencias -de 29 de enero de 1.945 , 16 de enero de 1.956 , 15 de enero de 1.959 , 31 de mayo de 1.982 , 19 de noviembre de 1.987 , 19 de noviembre de 1.992 , 21 de enero de 1.993 , 20 de julio de 1.993 , 14 de marzo de 1.995 y 2 de noviembre de 1.999 - esta Sala ha señalado que la nulidad de una compraventa por simulación relativa de la causa, no priva per se de eficacia a ladonación encubierta, en cuanto la auténtica voluntad negocial, disimulada bajo la apariencia de una compraventa sin precio, encuentra su causa verdadera y lícita en la liberalidad del donante.

Sin embargo, la doctrina actual, plasmada en Sentencia del Pleno de esta Sala Primera de fecha 11 de enero de 2007 , es contraria a admitir que bajo la apariencia y la forma de una compraventa pueda ampararse válidamente unadonación, cuando, como es el caso de autos, de inmuebles se trata, y así, partiendo de lo declarado en la Sentencia de 3 de marzo de 1.932 , la referida sentencia del Pleno, dictada también en un caso en que sólo se interesaba la nulidad de la compraventa por simulación y nada se pedía respecto de ladonación encubierta, manifiesta con rotundidad que «Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida ladonaciónde inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El art. 633 Cód. civ ., cuando hace forma sustancial de ladonaciónde inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado dedonaciónque se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos». La citada Sentencia añade que ' La doctrina expuesta supone que, incluso de admitirse, (...), que hubo animo de liberalidad y que ladonaciónse perfeccionó con la aceptación del donatario, ladonaciónsería inexistente por carecer de un requisito esencial cuál es la forma 'ad solemnitatem' que impone el artículo 633 del Código Civil , sin posibilidad alguna de tildar de incongruente la sentencia en la medida que como recuerda la de 24 de abril de 1997 , con cita de otras,'el precepto procesal 359 no impide a los Tribunales decidir 'ex officio', como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los negocios radicalmente nulos, en los supuestos en los que sus cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de débito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria'

Y en Sentencia de 18-03-2008 en un supuesto decompraventa simuladael Alto Tribunal señaló '(...) Es por ello que ha de concluirse la inexistencia del contrato por faltar la causa onerosa propia de la compraventa, sin que haya de plantearse la existencia de una causa gratuita encubierta por la presencia real de un 'animus donandi' a que igualmente se refiere la demanda y que no se afirma en ningún momento por los demandados en su escrito de contestación, dado que en cualquier caso esta Sala se ha inclinado en su doctrina más reciente por sostener la invalidez de ladonaciónde inmuebles encubierta bajo la forma de compraventa por faltar el requisito 'ad solemnitantem' de constar ladonación, y no cualquier otro negocio, en escritura pública y figurar también en ella la aceptación del donatario '.

La respuesta necesariamente ha de ser la misma en el recurso que ahora nos ocupa, añadiendo las posteriores sentencias del Tribunal Supremo que recogen el mismo criterio, entre las que cabe citar la de 21 de diciembre de 2009 según la cual ' Para la resolución del caso tiene carácter prioritario la consideración de que a partir de la Sentencia de esta Sala de 11 de enero de 2.007 , seguida posteriormente por las de 20 de noviembre de 2.007 , 4 de marzoy 5 de mayo de 2.008 , 4 y 27 de mayo de 2.009 , entre otras, se ha producido un cambio de criterio interpretativo en relación con ladonación encubierta, de modo que la doctrina jurisprudencial resultante es contraria a admitir que bajo la apariencia y la forma de una compraventa pueda ampararse válidamente unadonación, sea pura o remuneratoria, cuando se trata de bienes inmuebles, siendo solamente válida cuando se otorga escritura pública dedonaciónque visualice el 'animus donandi', con cumplimiento del requisito 'ad solemnitatem' del art. 633 CC '

Y en el mismo sentido , la sentencia del T.S. de 3 de febrero de 2.010 cuando indica que '...En tal caso, resulta de aplicación la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala en sentencia de 11 enero 2007 , seguida por las posteriores 684/2007 de 20 junio , 956/2007 de 10 septiembre , 236/2008 de 18 marzo , 317/2008 de 5 mayo , 287/2009 de 4 mayoy 378/2009 de 27 mayo.

Por ultimo como resumen de la doctrina anterior el T.S. en sentencia de de 18 de noviembre de 2.011 recoge :'Doctrina de la Sala:

La sentencia de la Sala de 11 de enero de 2007 , citada por el recurrente, declaró la nulidad de ladonacióndisimulada, poniendo término a discrepancias anteriores: mientras que por una parte, las sentencias de 3 de marzo de 1932 , 22 de febrero de 1940 , 20 de octubre de 1961 , 1 de diciembre de 1964 , 14 de mayo de 1966 , 1 de octubre de 1991 , 6 de abril de 2000 y 16 de julio de 2004 , entre otras, consideraban que ladonaciónde inmuebles era nula porque la escritura pública de compraventa, al no ser escritura pública dedonación, no era válida para cumplir el requisito del artículo 633 del Código Civil , por otra parte, las sentencias de 31 de mayo de 1982 , 19 de noviembre de 1987 , 9 de mayo de 1988 , 21 de enero de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 1999 , entre otras, consideraban que ladonacióndisimulada es válida porque la escritura pública de compraventa sirve como la forma exigida por el mencionado artículo 633: la forma del negocio simulado es la forma propia del negocio disimulado.

La sentencia de 11 de enero de 2007 fundamentó así su decisión, que es mantenida por la sentencia del siguiente 26 de febrero:' esta sala considerara que ela nulidad de la escritura pública de comparventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría .Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El art. 633 Cód. civ ., cuando hace forma sustancial de ladonaciónde inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia,una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633 , pués el negocio disimulado de donación que se encubre no reune para su válidez y eficacia aquellos'.

Más adelante, tras referirse a que esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando ladonaciónse califica como remuneratoria, por cuanto el art. 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ningunadonación, además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, la sentencia referida considera lo que sigue:«Finalmente, hay que decir que el criterio favorable a la validez de ladonacióndisimulada propicia por sí mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, a fin de que se revele el negocio disimulado, y una vez conseguido, combatirlo si perjudica a sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de reducción dedonacionespor inoficiosidad)'.

Por último , la más reciente sentencia del T.S. de 18 de noviembre de 2.014 expone tras examinar las sentencias antes mencionadas que:'Más adelante, tras referirse a que esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria, por cuanto el art. 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación , además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, la sentencia referida considera lo que sigue:

Finalmente, hay que decir que el criterio favorable a la validez de la donación disimulada propicia por sí mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, a fin de que se revele el negocio disimulado, y una vez conseguido, combatirlo si perjudica a sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de reducción de donaciones por inoficiosidad)'.

Es decir , se ha producido un cambio jurisprudencial de la inicial válidez del negocio encubierto en la compraventa , la donación de bienes inmuebles , en el sentido de que la primera será nula por simulada , pero se admitía la válidez del simulado hacía la tesís de la nulidad , también , del segundo , de la donación de bienes inmuebles en escritura de compraventa.

SEXTO.-En el supuesto de autos , con la demanda se aporta la siguiente prueba documental:

1.- testamento abierto de la Sra Piedad de 15 de julio de 1.989 en que se recoge que: 'PRIMERO.- Revoca todo testamento anterior.

SEGUNDO.- Lega con precedencia a su porción hereditaria, a su hija Esperanza , el usufructo de los dos locales comerciales sitos en la planta baja de la casa señalada con el número 48 de la calle San Pedro, de Fuenterrabia. Lega la nuda-propiedad de las dos fincas antes reseñadas, a sus dos nietos Encarna y Victorino , por partes iguales

TERCERO.- Lega a su nieto ahijado Victorino , el pleno dominio del piso NUM003 de la casa número NUM001 de la CALLE000 , de la ciudad de Fuenterrabia.

CUARTO.- En el remanente de sus bienes instituye herederos por partes iguales, a sus tres indicados hijos, con sustitución vulgar en favor de sus descendientes para los casos de premoriencia o incapacidad , y en su defecto con acrecimiento'.

2.- escritura de compraventa ,cuya nulidad se insta , de 3 de noviembre de 1.989.

3.- al folio 32 escritura de donación que efectua la Sra Piedad a los hoy demandaos de piso abuhardillado en el inmueble en que se halla la vivienda cuya nulidad de la compraventa se insta.

4.- al folio 37 comunicaciòn que se dirige al Sr Casiano en que obra:'Estimado Casiano :

En nombre propio y en el de mi sobrina, Socorro , me pongo en contacto contigo como coherederos en relación con las operaciones particionales correspondientes a la herencia de , respectivamente , mi madre y su abuela, Dña. Piedad , para regularizar una situación que está pendiente desde su fallecimiento.

Y ello porque la vivienda sita en CALLE000 nº NUM002 - NUM000 (antes nº NUM001 ), de Hondarribia, que fue de su propiedad, fue adquirida por mi hermana Esperanza a título de compra, habiéndola adquirido para su sociedad conyugal, según se hace constar en la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 3 de noviembre de 1989 ante el Notario María Luisa García de Blas Valentín Fernández.

Pero a diferencia de lo que recogen las escrituras de compraventa de los pisos NUM005 y NUM006 realizados respectivamente a favor de mí mismo y de mi hermano Paulino , padre de Socorro , ya fallecido, donde se hace constar en relación con el precio de la vivienda que 'la vendedora manifiesta haber(lo) recibido antes de este acto del comprador, por lo que le da carta de pago', en vuestro caso no hay constancia de que esta compraventa fuera definitivamente finalizada, quedando pendiente de pago -según consta en la Escritura Pública Notarial y tal como ha reconocido la propia Esperanza - una importante cantidad: Siendo el precio de catorce millones de pesetas, sólo fueron entregadadas quinientas mil pesetas.

Entendemos que la cantidad pendiente de pago constituye una deuda existente ya que Piedad nada dispuso sobre ello en su testamento- y debe traerse a la masa hereditaria como 'remanente de sus bienes' a la hora del reparto definitivo (nos correspondería a los tres hermanos por partes iguales), o como un valor recibido en su día de la causante - en vida de ésta-, que debería tenerse en cuenta a la hora del reparto definitivo, ya que afectaría directamente al cómputo de las legítimas que legalmente nos corresponden.

Así, mediante la presente te requerimos, al igual que hemos hecho a mi hermana Esperanza a fin de que reconozcáis esta deuda y procedáis a cancelarla a la mayor brevedad'.

5.-y en términos similares a la Sra Esperanza .

Con la contestación a la demanda se acompaña:

1.- certificación registral en que obra la venta a los otros dos hijos de la Sra Piedad de los pisos NUM005 a Alberto y el NUM006 a Paulino con fecha 23 de marzo de 1.990.

2.- Sentencia de divorcio de 11 de julio de 2.012 .

3.-Y hojas de vida laboral de los demandados , solicitud de licencia de actividad solicitada por el Sr Casiano para resturante en el bajo del inmueble en 1.998.

En período probatorio en la certificación de la Diputación se recoge que:

' Piedad , N.I.F. NUM004

Declaró en el modelo 390 (IVA ANUAL)correspondiente al ejercicio 1989 una cuota de IVA DE 2.580.000.- pesetas, pero no se tiene constancia del detalle de las operaciones realizadas ya que no consta presentado el modelo 347 (OPERACIONES CON TERCEROS) correspondiente a dicho ejercicio'.

Y en la certificación del Presidente de la Comunidad se expone que:

'En respuesta al requeriminto formulado por el Secretario Judicial de fecha 20 de marzo pasado por el que se me ordena que , en calidad de presidente de la Comunidad de Propietarios del nº NUM002 (antes NUM001 ) de la CALLE000 de Hondarribia aporte a los presentes autos el libro de actas de la referida Comunidad, a fin de comprobar si los demandados han actuado siempre frente a la Comunidad como propietarios o se les ha negado tal condición por el resto de copropietarios o se les ha eximido de alguna' en el plazo de veinte días.

Adjunto el referido Libro de Actas protocolizado por el Registro de la Propiedad con fecha 16 de agosto de 2013.

En dicho Libro se recogen las Actas de todas las reuniones de copropietarias habidas desde la constitución como tal de la jUnta de 15 de febrero de 2013.No me consta que se hayan celebrado reuniones formales del tipo indicado ni que por tanto existan actas con anterioridad a esa fecha. En cualquie caso, no existe ningún otro libro de Actas diferente del que aquí se presenta.

Durante este periodo en ningún momento ha sido objeto de consideración o debate en las reunones de copropietarios, ni había razones para que lo fuera, los títulos de propiedad de los demandados, que para la Comunidad eran titulares registrales a todos los efectos. El tema ssólo se menciona una vez, a instancias de ldemandado Casiano , como se recoge en el acta de 4 de diciembre de 2014, porque dicho Sr. Casiano lo utiliza como argumento para no desembolsar la cuota que corresponde al piso en unas obras de fechada panteadas 18 meses antes 'hasta que por los Tribunales se confirme si soy o no soy copropietario de dicha vivienda'

En el acto del juicio el codemandado , Sr Casiano , manifiesta que:'compró un piso con su mujer , fueron a la notaria con la Sra Piedad pagaron 500.000 ptas y el IVA se pagó se le dió en ese momento en la Notaria, el pago en el día en que se hizó el pago en la Notaria , habia cobrado 27 millones , lo tenía en una cuenta Banco Guipuzcoano , le dió un cheque a Piedad , dos cheques 500.000 y otro por el IVA.

Habia pagos diferidos le pagaban dos millones setecientas al año , hasta falleció Piedad , pasaban a una cuenta con una transferencia bancaria a la cuenta de Piedad , dejaron pagar cuando falleció quedaban por pagar cinco millones de pesetas , no les reclamaron y Esperanza era heredera.

No sabe si el resto herederos sabia de la operación.

En enero de 1.990 estaban montando un restaurante en un local comercial de su suegra, antes estaba vacio y empezaron la actividad 4 de enero de 1.990.

Estaban trabajando , habia cobrado 27 millones y la obra del local veinte.

Era el el propietario y el régimen fiscal no lo recuerda , estaba acogido a los metros cuadrados , le cobraban por los metros cuadrados del establecimiento.

Si su situación era desahogada no pagaron en el momento por la inversión a efectuar en el restaurante.

Ella esta divorciada de él y va contra el , sí diría la verdad que se ha abonado una parte.

En el año 1.989 la Sra Piedad no tenia profesión especial , ama de casa , antes trabajo con su marido , que promovieron la construcción de este edificio con cuatro pisos.

En el año 1.989 falleció el marido de la Sra Piedad en el transcurso de la obra.

En el Itxaspe empezó en el año 1.983 como gerente , el local era propiedad de sus suegros esta hasta el año 1.988 , que lo traspasa a tres socios y recibe la suma de veintinco millones de traspaso y dos millones de lo que tenia en la bodega.

Hasta abre en nuevo restarurante Gure Etxea esta sin trabajar , que se abre el 4 de enero , pagaban doscientas mil pesetas de renta por el local.

Además , cobró una herencia de la venta piso de sus padres poco antes de la compraventa y tenian ahorros de los trabajos anteriores llevaba 20 años trabajando y su mujer en la Ikastola.

Tenia cuentas Banco Gipuzcoano y luego pasaron al Hispano.

Las transferencias a la Sra Piedad desde el Gipuzcoano , ha ido a pedir justificantes al banco y le dijeron era imposible por el transcurso del tiempo y también el en Hispano pero tampoco pudo acreditar pagos.

Hasta el año 2.013 que recibe la carta del demandante nunca se le ha reclamado ni a él ni a su mujer.

Se divorció en 2.011 se le reconoce el derecho de uso de la vivienda y su mujer le amenazó una vez que le iba a quitar su parte de la vivienda.

Se le reclamo la parte de la pintura de la fachada , el ha pago siempre ,ha habido averia del ascensor y ha pagado todo'.

En la diligencia final el Sr Clemente refirió que:' es dueño del restaurante Abarca , el lleva 30 años con el mismo y el restaurante lleva 50 años , tiene amistad con el demandado, del gremio y hace años relación comercial.

En el año 1.988 regentaba el Sr. Casiano el resturante Itxape , que lo traspaso a tres socios el Sr Luis Enrique y Marino y él, 25 millones de traspaso y dos millones por bodega , solicitaron un crédito a Kutxa y le pagaron a Casiano .

No tiene documentación de ese traspaso , no fue bien la sociedad y su abogado que le llevo en los procesos con los socios igual la tiene.

No sabe en que utilizó el dinero del traspaso abrió otro negocio cerca , el Gure Etxea y piensa que en abrir ese negocio.

El local que cogieron en traspaso de la Sra Piedad y la renta a la misma mensualmente cree entre doscientas o doscientas veinte mil pesetas , uno de los socios se ocupaba de los pagos , el que regentaba el negocio , cree iba a su casa le daba en mano y ella le daba recibos , vivía encima Itxaspe la Sra Piedad .

Con este socio perdió el contacto hace quince o veinte años , que no le ha visto.

Montaron una comunidad de bienes para el traspaso , cree recordar los pagos de la renta en mano uno de los socios , esa operación tiene IVA , esa sociedad no fue como lo mas deseable y el que se ocupaba de todo era Luis Enrique y se llegaría a acuerdo propietaria e incluso era perjudicial para ellos , se decidió así no lo sabe.

El Sr Casiano montó restaurante , la casa era nueva , se construyó nueva y se hizo un bar , cafeteria nueva , el local estaría vacio'.

SEPTIMO.-Expuesto el acervo probatorio obrante en autos debera de analizarse sí existió una compraventa válida y perfecta , tesís del codemandado , Sr Casiano , o un negocio simulado que encubría una donación , tesís del actor, para ello sera fundamental establecer la existencia de los elementos que configuran el contrato de compraventa , en concreto , el precio y el abono del mismo.

Así frente a la apariencia formal de la existencia de la compraventa de la vivienda derivada de la escritura , cuya nulidad se insta , de la apariencia formal para averiguar cual fue la concreta voluntad de los contratantes , la intención de las partes al otorgar la misma se ha de acudir a losactoscoetáneos, conforme determina los arts 1.281 y 1.282 del C.Civil , teniendo en cuenta que la interpretación contractual tiene como finalidad esencial extraer la verdadera y real voluntad de los contratantes para establecer el alcance y contenido de lo pactado fijando las obligaciones asumidas por cada uno de ellos en la relación contratual ( T.S. sentencias de 8 de junio de 2.000 y 2 de febrero de 2.005 ).

En el supuesto de autos , es indiscutido que el año 1.989 se produjó la construcción del edificio en que se halla la vivienda litigiosa y que tres de la viviendas resultantes de la misma fueron enajenadas a los tres hijos , herederos de la propietaria del inmueble , Dª Piedad .

Ello ha quedado acreditado de la certificación registral aportada.

También , hay plena constancia de que la titular única del inmueble , la Sra Piedad , ha efectuado donaciones.

Por otro lado , en relación a las otras compraventas de las viviendas a otros herederos no han sido objeto de impugnación .

Y de las comunicaciones anteriores a esta litis dirigidas a los demandados , de manera implícita , se reconoce la existencia de la compraventa de la vivienda.

Dato este último esencial , de capital importancia en orden a la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios , segun la que conforme señala la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2.01 en referencia a los actos propios partiendo de la doctrina jurisprudencialque se sintetiza entre otras, en la sentencia del T. S. de 21 de mayo de 2001 en que hace una exposición detallada de la jurisprudencia recaída en torno a la doctrina de la vinculación por losactospropiosseñalando que:' esta Sala tiene declarado para la aplicación de ladoctrina de los actos propiosque es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada,y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 , el principio general de derecho que veda ir contra lospropiosactos, como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7-1 del Código Civilque acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que se cree en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos,actos) con conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente o indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina 24 de junio de 1996, 3 de febrero, 30 de marzo y 9 de julio de 1999, no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto carecen de la transcendencia que se pretende para producir el cambio jurídico'.

Por lo tanto , la valoración conjunta de toda la prueba , pero , sustancialmente , de la prueba documental lleva a la conclusión de la existencia de la compraventa con plenos efectos, sin perjuicio de la posible reclamación de la suma no abonada de la totalidad del precio fijado en la escritura.

OCTAVO.-La desestimación del recurso supone la imposición de las costas de la alzada al apelante en aplicaciòn del principio del vencimiento , que esta alzada tiene su reflejo en los arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Irun de fecha 20 de octubre de 2.015 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.