Sentencia Civil Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1308/2012 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 15/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELAGADO

DON JAIME NOGUES GARCIA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1308/2012

AUTOS Nº 2043/2011

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de enero de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (LPH -249.1.8) Nº 2043/2011 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CP DE CALLE000 Nº NUM000 que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE LUIS TORRES BELTRAN y defendido por el/la Letrado/a D. ANTONIO GONZALEZ ORTEGA. Es parte recurrida Silvio y CP DE CALLE000 BAJOS NUM001 , NUM002 , NUM000 Y NUM003 que están representados respectivamente por las Procuradoras Dña. MARIA JOSE YOLDI RUIZ y Doña MARTA PAYA NADAL y defendidos respectivamente por el/la Letrado/a D./Dña. BELEN RODRIGUEZ BADA y ANTONIO J TORRES CHAMIZO, que en la instancia han litigado como partes demandadas.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de mayo de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la parte actora, debo absolver y absuelvo a los demandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 , BAJOS NUM001 , NUM002 , NUM000 y NUM003 ( DIRECCION000 ) y DON Silvio de las pretensiones planteadas contra los mismos. Respecto a las costas, procede condenar a su pago a la parte actora.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día diez de diciembre de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELAGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

Por la parte actora del presente proceso, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 de Málaga, se interpone demandacon solicitud de los siguientes pronunciamientos: a) que se declare la constitución de servidumbre de uso consistente en que sobre el altillo de la plaza de aparcamiento núm. NUM004 , propiedad del demandado don Silvio , recaiga el foso del ascensor que se va a instalar por la Comunidad actora, según lo proyectado por el arquitecto superior don Benedicto , debiendo pasar por dicho pronunciamiento tanto el referido demandado como la codemandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 A NUM003 , DIRECCION000 ; y b) que se fije por el Juzgado el importe de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la constitución de la servidumbre en la cantidad de 2.545,02 euros. La pretensión se fundamenta en el art. 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , que, en su redacción vigente en la época de los hechos, establecía lo siguiente: 1. Son obligaciones de cada propietario: c) Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.

La sentencia de primera instanciaha desestimado la demanda, absolviendo a los demandados, con imposición de las costas a la parte actora. La ratio decidendi de la resolución judicial radica, esencialmente y a los efectos que interesan para la presente resolución, en las siguientes consideraciones:

3.-.../... para que un propietario quede obligado a permitir la constitución de una servidumbre sobre su plaza de aparcamiento debido a la instalación de un ascensor es necesario, en cualquier caso, que exista un acuerdo de la junta de propietarios en virtud del cual la comunidad haya decidido, conforme al art. 17 de la LPH y sobre la base de un proyecto y un presupuesto, dicha instalación (ver manifestaciones de las propias partes litigantes, respecto a esta cuestión, en el acto de la audiencia previa).

La parte actora mantiene que, en el presente supuesto, el acuerdo identificado en el párrafo anterior existe, si bien, reconoce que no es expreso, afirmando que es implícito (ver manifestaciones de la parte actora en el acto de la audiencia previa), desprendiéndose su existencia, según versión de la comunidad demandante, de los documentos núm. 1 y 5 de la demanda.

El acuerdo en virtud del cual una comunidad de propietarios decide instalar un ascensor en el inmueble, especialmente cuando dicha instalación conlleva la constitución de una servidumbre para algún miembro de la comunidad, ha de ser, atendiendo a su contenido y trascendencia para la propia comunidad y para sus integrantes, necesariamente expreso, de manera que cualquier propietario, en los términos dispuestos en el art. 18 de la LPH , pueda, haya asistido o no a la junta, impugnarlo, iniciando el pertinente procedimiento judicial. Debe ser en este último procedimiento judicial y no en otro en el que, en su caso, se resuelva si el acuerdo adoptado e impugnado es contrario a la Ley o a los estatutos, resulta gravemente lesivo para los intereses de la comunidad en beneficio de uno o varios propietarios, supone un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo y/o se ha adoptado con abuso de derecho. Lo expuesto conlleva necesariamente, por sí solo, el dictado de una sentencia desestimatoria. Ello sin perjuicio del acuerdo expreso que la comunidad de propietarios ahora actora pueda adoptar, con observancia del art. 17 de la LPH , con relación a la instalación de un ascensor, el cual podrá, en su caso, ser impugnado, en tiempo y forma, conforme al art. 18 de la LPH .

4.- A lo anterior se une que en el suplico de la demanda se hace referencia expresa a la plaza de aparcamiento núm. NUM004 , no constando debidamente acreditado que dicha plaza sea propiedad del demandado persona física; obsérvese que el único documento, aportado en tiempo y forma, en el que figura identificada la plaza del citado demandado es el documento núm. 1 aportado por la comunidad de propietarios demandada y lo cierto es que en dicho documento se menciona a la plaza núm. NUM005 .

5/ Finalmente debe ponerse de manifiesto que, en cualquier caso, la parte actora no ha acreditado, a pesar de tener la carga de hacerlo conforme al art. 217 de la LEC y a pesar de la oposición formulada por el demandado SR Silvio en su escrito de contestación, que el importe de los daños y perjuicios que se ocasionarían por la constitución de una servidumbre sobre la plaza de aparcamiento ascienden a 2.545,02 euros; recuérdese que a la existencia de informes técnicos no coincidentes se une que la comunidad demandante, a los efectos de fijar el importe de dichos daños y perjuicios, no ha tenido en cuenta, en cualquier caso, la privación del uso de la plaza de aparcamiento, como consecuencia de la ejecución de las obras, durante, al menos, algunos días. En este sentido, es preciso poner de manifiesto que, atendiendo a criterios meramente racionales, debe descartarse que el propietario de una plaza de aparcamiento no resulte privado ni un solo momento del uso de la misma a pesar de que en su parte superior se va a instalar el foso de un ascensor. (Fundamento de Derecho Segundo).

Contra la expresada resolución se alza la parte actora por medio del presente recurso de apelación, basado en los siguientes motivos: 1.- Infracción del artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 2.- Infracción del art. 426.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 3.- Infracción de los artículos 9.1.c y 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal . 4.- Error en la valoración de la prueba.

Los motivos primero y segundode los antes expresados se refieren a una cuestión, solicitud de práctica de prueba documental en segunda instancia, consistente en la admisión de terminados documentos que se aportan con el escrito de interposición del recurso de apelación, deducida al amparo del art. 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por tratarse de prueba propuesta en el acto de la audiencia previa e indebidamente denegada a juicio de la parte recurrente.

La cuestión ha sido ya resuelta durante la sustanciación del recurso de apelación, en virtud de auto de fecha 25 de febrero de 2013, por el que se acuerda el rechazo de la solicitud de práctica de prueba documental deducida por la parte apelante. Teniéndose, por tanto, resuelto el recurso de apelación respecto de los motivos primero y segundo. Pasándose a continuación al examen y decisión sobre los motivos tercero y cuarto, lo que se llevará a cabo de forma conjunta, habida cuenta la íntima relación existente entre el contenido de dichos motivos del recurso.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

Al amparo de los motivos tercero y cuarto del recurso de apelación se articulan unas alegaciones en las que se expresa la denuncia de una infracción de los artículos 9.1.c y 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal , sobre los requisitos exigidos para la constitución de la servidumbre prevista en el primero de los mencionados preceptos legales, así como una errónea valoración de la prueba sobre la certeza de los hechos que constituyen el soporte fáctico de aquellos requisitos legales.

Las cuestionesafectadas por la impugnación realizada por la parte apelante a través del recurso de apelación son las siguientes: 1.- Existencia de acuerdo de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 para la instalación de un ascensor. 2.- Necesaria afectación de la plaza de aparcamiento propiedad del demandado por la instalación del ascensor. 3.- Importe de los daños y perjuicios por los que ha de ser resarcido el propietario de la plaza de aparcamiento afectada.

Las mencionadas cuestiones son resueltas en los siguientes términos:

1.- Sobre la existencia de acuerdo de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 para la instalación de un ascensor .

Siendo claro que la prosperabilidad de la pretensión de la parte actora en orden a la constitución de una servidumbre de uso consistente en que sobre el altillo de la plaza de aparcamiento núm. NUM004 , propiedad del demandado don Silvio , recaiga el foso del ascensor que se va a instalar por la Comunidad actora, según lo proyectado por el arquitecto superior don Benedicto , impone necesariamente el cumplimiento del requisito legal de que dicha servidumbre venga requerida de forma imprescindible para la creación de un servicio común de interés general acordado conforme a lo establecido en el art. 17 LPH , la parte apelante se alza contra el pronunciamiento judicial de la sentencia apelada por el que, considerándose necesaria la existencia de un acuerdo expreso de la Comunidad de propietarios sobre la creación del servicio común de interés general que justifica la constitución de la servidumbre, en este caso la instalación de un ascensor, concluye con la ausencia de dicho acuerdo expreso; conclusión erigida en el núcleo de la ratio decidendide la desestimación de la demanda.

La parte actora apelante alega que el mencionado pronunciamiento judicial se sustenta en una errónea valoración de la prueba, manteniendo que las pruebas practicadas en el proceso ponen de manifiesto la certeza de la realidad de un acuerdo comunitario sobre la instalación del ascensor, suficiente para justificar la constitución de la servidumbre a favor de la Comunidad actora y sobre la plaza de aparcamiento propiedad del demandado.

En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta que, de conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , entre otras).

En el presente caso, tras nuevo examen y valoración racional y conjunta de las pruebas practicadas en el proceso, contraídas esencialmente a los medios de prueba documental y testifical, esta Sala llega a una conclusión distinta de la obtenida por el Juzgador a quorespecto de la prueba del hecho constitutivo de la pretensión actora aquí cuestionado.

Así, contrariamente a lo concluido por el Juzgador a quo, la Sala considera que, a través del contenido de las actas de las Juntas Generales Extraordinarias de la Comunidad de Propietarios actora celebradas los días 7 de junio de 2007 y 11 de noviembre de 2010, complementadas con la declaración testifical de don Maximiliano , Administrador de la Comunidad, y de don Benedicto , Arquitecto autor del Informe Técnico sobre la necesidad de ejecutar un foso de ascensor en techo de sótano del Edificio de CALLE000 nº NUM000 , de Málaga, y del Proyecto Básico y de Ejecución para la instalación del ascensor, aportados con la demanda, se tiene por probada la realidad de unos acuerdos, adoptados en el seno de la Junta de propietarios de la Comunidad actora, por unanimidad de los asistentes a las citadas reuniones de la Junta, y con el carácter de firmes, al no haber sido impugnados judicialmente, sobre los siguientes extremos: a) la solicitud de subvención a la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía para la ejecución de diversas obras de rehabilitación o mejora de las dotaciones e instalaciones del Edificio de la Comunidad, entre ellas la instalación, renovación y mejora de los ascensores; b) el inicio de las obras, con posterioridad a la concesión de la subvención; c) la aprobación del Proyecto Básico y de Ejecución elaborado por el Arquitecto don Benedicto , que incluye un presupuesto de las obras y las características de las mismas, así como la necesaria ubicación del foso del ascensor; d) la emisión de unas cuotas extraordinarias para hacer frente al importe de las obras no incluido en la subvención pública solicitada; y e) el ejercicio de las acciones legales preceptivas para conseguir una resolución judicial favorable a los intereses de la Comunidad que permita la construcción del foso del ascensor en la forma prevista en el proyecto técnico.

La manifestación de la voluntad de la Comunidad de propietarios, expresada de forma unánime sobre los puntos que han quedado expuestos, ponen de manifiesto la inequívoca y unánime voluntad de la Junta de propietarios en orden a la instalación de un ascensor, en los términos y condiciones previstos en el correspondiente proyecto técnico, habiéndose adoptado los acuerdos necesarios para la ejecución material de la obra y para hacer frente a los gastos inherentes a la misma. Todo lo que nos lleva a concluir con la existencia del acuerdo requerido por el art. 9.1.c LPH para justificar la constitución de la servidumbre postulada por la parte actora, imponiendo al propietario demandado la obligación de permitirla. Rechazándose la conclusión contraria expresada en la sentencia apelada.

Acogiéndose así el recurso de apelación sobre este particular.

2.- Sobre la necesaria afectación de la plaza de aparcamiento propiedad del demandado por la instalación del ascensor.

Una adecuada valoración probatoria del Informe Técnico elaborado por el Arquitecto don Benedicto , ratificado en el acto de juicio y, por demás, no impugnado sobre su contenido, justifica que se llegue a una conclusión en sentido afirmativo sobre la cuestión aquí examinada. Constando que el criterio técnico del Arquitecto autor del referido informe, sobre la necesidad de ejecutar un foso de ascensor en techo de sótano del Edificio de CALLE000 nº NUM000 , de Málaga, sobre la plaza de aparcamiento propiedad del demandado Sr. Silvio , no sólo no ha sido desvirtuado mediante el correspondiente informe técnico contradictorio, sino que dicho criterio, además, aparece corroborado en la realidad, si se tiene en cuenta que la ubicación del foso de ascensor es la misma que ha sido seguida para la instalación de ascensores en otras Comunidades de propietarios cuyos edificios son colindantes del que aquí nos ocupa (documental).

No compartiendo la Sala las consideraciones del Juzgador a quo, en el sentido de otorgar relevancia a la disparidad suscitada acerca del número de la plaza de aparcamiento afectada por la construcción del foso del ascensor, dato meramente circunstancial y accesorio, carente de trascendencia alguna para la decisión de la litis, obviándose el dato esencial, cual la titularidad del demandado Sr. Silvio sobre aquella plaza de aparcamiento, siendo este hecho, y no aquel dato accesorio, el integrado en el conjunto de hechos constitutivos de la pretensión actora. Siendo así que este hecho constitutivo ha quedado plenamente acreditado en el proceso, a través de las pruebas de interrogatorio de parte y testifical; siendo un hecho incontestable que la zona de los DIRECCION000 existente en los bajos del Edificio de CALLE000 NUM000 , de Málaga, y que resulta afectada por la construcción del foso del ascensor es el vuelo de la plaza de aparcamiento propiedad del demandado.

Acogiéndose el recurso sobre este particular.

3.- Sobre el importe de los daños y perjuicios por los que ha de ser resarcido el propietario de la plaza de aparcamiento afectada.

Por último, la parte apelante se alza contra el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se aprecia la falta de prueba del importe de los daños y perjuicios que se ocasionarían por la constitución de la servidumbre sobre la plaza de aparcamiento propiedad del codemandado Sr. Silvio .

Sobre este punto, ha de recordarse que las reglas sobre la valoración judicial de los medios probatorios, que en nuestro ordenamiento están presididas por el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, tienen como finalidad concluir sobre la prueba de un determinado hecho controvertido, bien en el sentido de tener por probada la certeza de dicho hecho, bien concluyendo con la falta de prueba o con las dudas sobre la certeza del mismo. Extraída la conclusión que proceda, será entonces cuando entren en juego las reglas sobre la carga de la prueba, que, distribuyendo dicha carga entre las partes litigantes en atención a la calificación de los hechos controvertidos con relación a las respectivas pretensiones deducidas en el proceso (constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes), determina la imputación de los perjuicios derivados de la falta de prueba de la certeza de un determinado hecho controvertido. Siendo, por tanto, las reglas de valoración de la prueba distintas a las que rigen la carga de la prueba, tanto en sentido formal (distribución de la prueba entre las partes litigantes) como material (parte afectada por los perjuicios derivados de la falta de prueba de unos determinados hechos).

Tras lo expuesto, la Sala no comparte las consideraciones del Juzgador a quosobre una supuesta falta de prueba del importe de los daños y perjuicios por los que ha de ser resarcido el demandado propietario de la plaza de aparcamiento, sustentadas aquellas en la existencia de informes no coincidentes y en la omisión de una determinada partida indemnizatoria (indemnización por la necesaria desposesión temporal del uso del aparcamiento durante la ejecución de las obras de instalación del ascensor). Así, la existencia de dos informes periciales sobre la misma materia, con resultados dispares, emitidos ambos por personas con la cualificación profesional necesaria y suficiente para pronunciarse sobre la materia en discusión, si bien introduce una dificultad añadida a la hora de resolver sobre la cuestión controvertida en el proceso, no exime al tribunal de la valoración jurídica del material probatorio, como medio para la decisión de la controversia. Valoración que ha de llevarse a cabo mediante las reglas de la sana crítica, examinando el contenido de los informes periciales, y poniéndolos en relación con el conjunto de las pruebas practicadas en el proceso, para llegar, en definitiva, a la conclusión que resulte más lógica y racional respecto de la certeza de los hechos controvertidos. Teniendo en cuenta que la mayor relevancia probatoria de unos informes periciales sobre otros emitidos acerca de la misma materia ha de ser establecida atendiendo a diversos criterios cuales el contenido de los informes, la aptitud de convicción de sus argumentos, y superior capacidad técnica de alguno de sus autores, entre otros.

En el caso, existen en el proceso dos informes periciales contradictorios, uno el elaboradopor el Arquitecto Superior Sr. Jose Antonio , aportado con la demanda, y otro el emitido por el Arquitecto Técnico don Juan Manuel , aportado por el codemandado Sr. Silvio con el escrito de contestación a la demanda, ambos ratificados y sometidos al principio de contradicción en el acto de juicio. Tras nueva valoración de los referidos informes periciales, en conjunción con el resto del material probatorio del proceso, este Tribunal colegiado llega, sobre la cuestión aquí controvertida, a una conclusión más próxima con las alegaciones del codemandado Sr. Silvio , entendiéndose que el importe de los daños y perjuicios que se irrogarían a este último como consecuencia de la ocupación del vuelo de su plaza de aparcamiento y la consiguiente privación del altillo construido en dicho espacio es claramente superior al establecido en el informe del perito Don. Jose Antonio (2.545,02 euros), correspondiéndose más a la realidad tales perjuicios la cantidad establecida por la parte codemandada (10.065,90 euros) con base en el informe del Sr. Juan Manuel , adicionado con el importe estimado de los perjuicios derivados de la incidencia de las obras en el normal uso del aparcamiento (concepto indemnizatorio apreciado en la sentencia) y de la pérdida de valor del propio aparcamiento, por la desaparición del altillo.

Lo que nos lleva a la definitiva conclusión de tener por cumplido el requisito legal, necesario para la constitución de la servidumbre, de que por la Comunidad de propietarios se resarza al propietario afectado por la servidumbre de los daños y perjuicios ocasionados; estableciéndose el importe de dichos daños y perjuicios en este caso en la cantidad de 10.065,90 euros.

Llegados a este punto, la Sala muestra su absoluta disconformidad con el criterio del Juzgador, en los términos que se explicitaron en el acto de la audiencia previa, de considerar improcedente la inclusión en el suplico de la contestación a la demanda del codemandado Sr. Silvio de una petición subsidiaria, para el caso de estimación de la demanda, consistente en la solicitud de incremento del importe del resarcimiento de daños y perjuicios, por entender que la impugnación del importe del resarcimiento de daños y perjuicios que ha de satisfacerse al codemandado ha de hacerse necesariamente a través del cauce de la demanda reconvencional. La Sala considera que no estamos ante una pretensión de condena de la parte actora que, suponiendo un plus respecto de la petición de desestimación íntegra de la demanda, imponga necesariamente su formulación a través del cauce de la demanda reconvencional, sino que estamos en presencia de un requisito legal exigido para la constitución de la servidumbre prevista en el art. 9.1, letra c) LPH , cuyo cumplimiento queda integrado dentro del núcleo de la pretensión actora, como presupuesto para la prosperabilidad de la misma y para la efectiva constitución de la servidumbre. Se trata de un presupuesto cuyo cumplimiento viene impuesto para la válida y eficaz constitución de la servidumbre, al modo de la fianza exigida para la válida adopción de una medida cautelar, la consignación requerida para la prosperabilidad de la demanda de retracto o la previa indemnización en el caso de la constitución de servidumbre de paso. Permitiéndose a la parte demandada la posibilidad de discutir el importe de los daños y perjuicios de los que ha de ser resarcida por la parte actora sin necesidad de formular reconvención. Pudiendo (y debiendo) el tribunal pronunciarse libremente sobre el importe de la indemnización de los daños y perjuicios, a la vista de lo alegado y probado en el proceso, sin peligro de incurrir en incongruencia, al no venir constreñido por el importe ofrecido por la parte actora, conforme a lo antes expuesto. Considerando la Sala, por último, que los términos en que se ha producido la renuncia de la parte condemandada en el acto de la audiencia previa han de ser entendidos en el sentido de no ser su intención formular demanda reconvencional solicitando el incremento del resarcimiento de daños y perjuicios, manteniendo su clara y patente voluntad de oponerse a la demanda con relación al importe ofrecido por la parte actora por tal concepto. Siendo de expresar, como colofón, que la exigencia de la formulación de demanda reconvencional como único cauce para discutir, al alza, el importe ofrecido en la demanda como resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la constitución de la servidumbre, comportaría la exclusión de la propia posibilidad de suscitar controversia sobre dicha cuestión, habida cuenta la imposibilidad de formulación de una reconvención condicional y los efectos que la fomulación de una demanda reconvencional de forma pura produciría en orden a la admisión de la constitución de la servidumbre, esto último puesto de manifiesto por la letrada de la parte codemandada en el acto de la audiencia previa.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anterior procede la estimación parcial del recurso de apelación, en los términos expresados, revocándose la sentencia apelada en el sentido de acordarse la estimación parcial de la demanda con arreglo a los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la constitución de servidumbre de uso consistente en que sobre el altillo de la plaza de aparcamiento propiedad del demandado don Silvio en los DIRECCION000 , recaiga el foso del ascensor que se va a instalar por la Comunidad actora, según lo proyectado por el arquitecto superior don Benedicto , debiendo pasar por dicho pronunciamiento tanto el referido demandado como la codemandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 A NUM003 , DIRECCION000 . 2.- Se fija en la cantidad de DIEZ MIL SESENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (10.065,90)el importe de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados al codemandado don Silvio por la constitución de la servidumbre; a cuyo abono se supedita la efectividad de la servidumbre constituida mediante la presente resolución.

En materia de costas, habiéndose estimado parcialmente la demanda, no procede la expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes, por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con revocación de la sentencia de primera instancia sobre este particular. La estimación parcial del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de esta alzada, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 de Málaga, contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Málaga en el proceso de Juicio Ordinario nº 2043/2011, promovido contra don Silvio la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 A NUM003 , DIRECCION000 , de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución en el sentido de acordarse la estimación parcial de la demanda con arreglo a los siguientes pronunciamientos:1.- Se declara la constitución de servidumbre de uso consistente en que sobre el altillo de la plaza de aparcamiento propiedad del demandado don Silvio en los DIRECCION000 , recaiga el foso del ascensor que se va a instalar por la Comunidad actora, según lo proyectado por el arquitecto superior don Benedicto , debiendo pasar por dicho pronunciamiento tanto el referido demandado como la codemandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 A NUM003 , DIRECCION000 . 2.- Se fija en la cantidad de DIEZ MIL SESENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (10.065,90)el importe de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados al codemandado don Silvio por la constitución de la servidumbre; a cuyo abono se supedita la efectividad de la servidumbre constituida mediante la presente resolución.

Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.