Sentencia Civil Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1248/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001248/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 15/2016
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a doce de enero de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000024/2015, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE
TORRENT(ANT. MIXTO 7), entre partes, de una como demandante, Teodora representado por el/la
Procurador/a Mª CARMEN JOVER ANDREU y defendido por el/la Letrado/a ANA MARIA MEJIAS GIMENEZ
y de otra como demandado, Secundino , representado por el/la Procuradora RAMON ANTONIO BIFORCOS
SANCHO y defendido por el/la Letrado/a CARMEN GOMEZ ARNEDO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 4 DE TORRENT(ANT.

MIXTO 7), en fecha 23/06/2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMADO la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mª Carmen Jover Andreu en nombre y representación de Dña. Teodora contra D. Secundino debo decretar y decreto la disolución por el divorcio del matrimonio contraído por ellos el día 10 de junio de 2007, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, teniendo compartida la patria potestad con el otro progenitor.

Se fija un régimen de visitas a favor del padre consistente en los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20h, uniéndose los puentes al fin de semana. Las vacaciones escolares de la menor, Navidad y Semana Santa, se dividirán por mitad, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares y respecto de las vacaciones estivales, en los meses de julio y agosto corresponderán 20 días al padre y 11 días a la madre en cada uno de los meses. El padre se encargará de recoger a la menor en el domicilio materno y la madre será la encargada de acudir al domicilio paterno para recoger a la menor una vez concluya el periodo de visitas.

Se fija una pensión de alimentos a favor de la menor y a satisfacer por el padre de 200€ mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios que genere la menor se satisfarán por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin que haya lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

Una vez que sea firme esta sentencia, se remitirá testimonio de la misma al Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11 de Enero de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas del art 91, tanto las personales -custodia de la hija menor y régimen de visitas y comunicación, como económicas, alimentos - .

La resolución es recurrida en apelación por la representación del progenitor, que la considera no ajustada a derecho en lo referente a la atribución de la custodia a la madre, habiéndose opuesto la demandada a dicho recurso.



SEGUNDO .- La cuestión central es la relativa al régimen de convivencia de la hija de las partes, Alba, que cuenta con 5 años. La juez a quo atribuyó la custodia a la madre, fundando particularmente su decisión en el informe pericial emitido por la psicóloga designada como perito, Sra Carolina , a los folios 267 y ss. Del mismo hay que destacar su conclusión de que pese a que ambos progenitores son adecuados para ejercer la custodia sobre la hija, y que existe una adecuada vinculación afectiva y vínculo de apego seguro hacia el padre, la figura de referencia es la madre, y recomienda mantener la custodia materna, con ampliación de los contactos con el padre, pudiendo a los seis años,' si todo se desarrolla favorablemente' hacerse efectiva una custodia compartida.

El apelante en su recurso alega que el expediente se tramitó sobre unas premisas que fueron modificadas en el acto de la vista, en el que se planteó el traslado de la madre a Madrid por razones laborales, lo que obviamente impide un régimen de convivencia conjunta, y apunta que podría por tanto todo lo actuado estar viciado de nulidad.

Pues bien, el argumento no puede ser acogido. El que en la demanda no se planteara la cuestión del cambio de no vulnera ningún principio, puesto que el art 752,1 LEC ya prevee, como especialidad de estos procedimientos, que se resuelven con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos en el debate y puesto que la situación vital de las personas es mutable, lógico y sensato es que se decida sobre la existente en el momento de resolver y no sobre unas premisas ya caducas. Además la cuestión del régimen de guarda de menores es materia de ius cogens sobre la que el Juzgador puede pronunciarse de oficio en toda su extensión, independientemente de cuáles sean las peticiones de las partes, razón por la cual debe igualmente rechazarse la tesis de la actora de que no puede plantear el padre una petición ex novo como es la de custodia monoparental en su favor.

Tampoco se ajusta a la verdad la afirmación del recurrente de que la psicóloga hasta la vista no conocía el cambio de escenario vital y profesional de la Sra Teodora , ya que es de ver que la misma ya manifestó a la psicóloga la posibilidad de su traslado a Madrid, sobre el que incluso el progenitor se pronunció en el sentido de que en ese caso intentaría él también cambiar de ciudad para no perder el contacto con la hija.

Igualmente carentes de prueba e irrelevantes son las críticas a la metodología empleada por la perito, sobre la que veladamente se levantan sospechas sobre su imparcialidad: de ser cierto que con la madre hubo más entrevistas y con ella se pudo constatar la interacción con la menor y no con el padre, no significa que la conclusiones sean desatinadas y bien pudo deberse a que resultaba innecesario prolongar la entrevista con el padre, del que además no se discute ni cuestiona que interactúa bien con su hija.

No niega el apelante que la actora supone la principal figura de apego de la niña, que ha vivido desde su nacimiento con la madre, ya que por razón del trabajo del padre en Madrid y la separación conyugal, éste ha tenido una relación con la hija menos asidua y estrecha hasta hace algo más de un año.

Las alegaciones de que resulta dudoso que la madre pueda ofrecer a la hija un entorno estable en una ciudad diferente, sin red familiar y de allegados, resulta igualmente endeble, no sólo porque en dicha ciudad vive la pareja de la actora, con quien la niña tiene buena relación según consta en el informe, sino porque la solidez o precariedad del trabajo que se ha ofertado a la Sra Teodora no depende de la ciudad en la que se presten los servicios, debiendo presumirse que si hasta ahora la progenitora ha ejercido responsablemente sus tareas de custodia que compatibilizó con su fallido trabajo en Valencia, pueda seguir haciéndolo. Irrelevantes son también las alegaciones de que la madre podía haber encontrado trabajo en nuestra ciudad: la libertad de residencia, movimiento y trabajo es un derecho constitucional, que también ejerció el apelante y no debe comprometer en principio el ejercicio de la custodia .

Por lo tanto, como afirmó la perito, pese al cambio de ciudad, que indudablemente supone un cierto desarraigo para la menor, lo más conveniente para Alba es que siga viviendo con la madre.

No infringe el art 92 del CC , ni la Ley Valenciana de Relaciones Familiares, ni tampoco doctrina jurisprudencial una decisión judicial que, basada en una pericial no contradicha por prueba de entidad análoga, no deja lugar a dudas sobre lo que resulta más beneficioso para el hijo menor, aunque sea una custodia monoparental.

Como ha declarado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 16 de enero de 2013 , el establecimiento de la custodia compartida no tiene un carácter automático en la Ley valenciana, sino que debe ser analizado el caso concreto, siendo la ratio decidenci el interés del hijo menor.

Y, en fin, en este caso ninguna censura cabe hacer a la resolución de instancia, que correctamente, y con arreglo a la prueba practicada acuerda la medida de custodia más favorable a la hija de las partes, que en la situación actual de distancia geográfica de los padres, es la de atribuirla a la madre.

Y siendo éste el único extremo apelado, procede la confirmación de la sentencia.



TERCERO .- En materia de costas, dada la índole del conflicto, no ha lugar a especial imposición.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Secundino contra la sentencia de instancia de Torrent, nº 4 de fecha 23/06/2015, confirmando íntegramente la misma. Sin costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.