Sentencia Civil Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 235/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 235/2.015

Nº Procd. Civil : 311/2.014

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

SENTENCIA Nº 15

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a veintisiete de Enero de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 211/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 235/2.015; seguidos entre partes, de una como apelante D. Teodosio , representado por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ, y dirigida por el Letrado D. GREGORIO HIDALGO LUENGO, y de otra como apelado D. Jose Augusto , representado por la Procurador Dª. Mª TERESA PALACIOS PEÑA y dirigido por el Letrado D. MANUEL LÓPEZ ESPINA.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 22 de mayo de 2.015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por D. Jose Augusto frente a D. Teodosio , y, en su virtud:

1) Se declara que la finca identificada con el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Sarracín de Aliste (Zamora) es propiedad de D. Jose Augusto .

2) Se declara que la colocación de la caja de contadores en la fachada del inmueble de D. Jose Augusto , perjudica y grava los derechos de éste, condenando a D. Teodosio a retirar dic ha caja de contadores de la fachada del inmueble del actor.

3) Se declara que el forrado de chapa de las paredes de D. Teodosio que invade la finca del actor, así como el tejado de D. Teodosio y los tubos que lo soportan, que vuelan sobre la finca de D. Jose Augusto , perjudican y gravan los derechos de éste, condenando a D. Teodosio a retirar el forrado de chapa de las paredes que invade la propiedad de D. Jose Augusto , y el tejado y los tubos que lo soportan que vuelan sobre la finca de éste.

4) Se declara que la finca de D. Jose Augusto se halla libre de gravamen de luces y vistas en relación a la finca de D. Teodosio , condenando a éste a realizar las obras necesarias para adaptar las ventanas abiertas en la pared de éste a las dimensiones y características establecidas en el artículo 581 del Código Civil (hueco máximo de 30 centímetros en cuadro con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre).

Estimo parcialmente la reconvención interpuesta por D. Teodosio frente a D. Jose Augusto , y en su virtud:

1) Se condena a D. Jose Augusto a disponer de un sistema de evacuación de recogida y evacuación de aguas pluviales del tejado construido en el patio interior del inmueble.

2) Se condena a D. Jose Augusto a reponer a su estado original el encuentro entre ambos inmuebles, colocando debidamente la teja retirada e impermeabilizando dicho encuentro, para impedir el paso y filtración de las aguas pluviales.

3) Se desestima la reconvención en el resto de los pedimentos.

Las costas procesales de la demanda principal se imponen a la parte demandada. Respecto de la reconvención, no se establece condena en costas'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de enero de 2016.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.-La sentencia objeto de recurso estima las acciones declarativa de dominio del actor sobre la finca número NUM000 de la CALLE000 de Aliste; negatoria de servidumbre del contador instalado por el demandado en pared del edificio del actor; negatoria de servidumbre del forrado de chapa colocado en la pared propiedad del edificio del demandado y construcción del tejado y tubos que lo soportan sobrevolando terreno propiedad del actor y la negatoria de servidumbre de luces y vistas, condenando al demandado a retirar los elementos constructivos que invaden terreno propiedad del actor e infringen el derecho de propiedad del actor.

Asimismo, la sentencia, estima parcialmente la reconvención, condenando al reconvenido a que realice obras del sistema de recogida y evacuación de las aguas pluviales que caen naturalmente en el tejado construido en el patio interior del inmueble y a reponer a su estado original el encuentro entre ambos inmuebles colocando la teja retirada e impermeabilización del encuentro entre ambos inmuebles para impedir la filtración de las aguas pluviales.

Recurre exclusivamente el demandado-reconviniente interesando la absolución de todas las pretensiones del actor y la estimación de todas las pretensiones desestimadas de la reconvención. En concreto alega los siguientes motivos: 1)Vulneración del artículo 218 de la L. E. CIVIL por incongruencia por exceso, pues la sentencia se pronuncia sobre la naturaleza medianera o privativa de un muro que no ha sido interesada en el suplico de la demanda y, además, ha condenado al demandado a adaptar los huecos abiertos en la pared privativa a las dimensiones legales ( artículo 581 del Código Civil ); 2)Error en la apreciación de las pruebas e interpretación errónea de preceptos del Código Civil (artículos 576 y doctrina jurisprudencial sobre dicho precepto), sobre la consideración que hace la sentencia objeto de recurso sobre la renuncia tácita del demandado a la medianería; 3) El mismo motivo sobre la construcción del alero sobrevolando sobre terreno propiedad del demandante pues se habría adquirido por prescripción de más de 20 años, teniendo en cuenta la fecha de construcción del edificio; 4)En este motivo lo que trata de demostrar el recurrente-demandado es que no hubo renuncia a la medianería al haber realizado obras de recogida y evacuación de las aguas hacia el interior de su inmueble; 5)El mismo motivo sobre el forrado con chapas de la pared privativa del demandado y el tejado posterior que invade la propiedad del actor, pues al margen de que sobrevuelan la mitad de la pared medianera es un material desmontable destinado a servir de aislante acústico y térmico que no genera ninguna servidumbre; 6)Los huecos abiertos en la pared privativa del demandado no se ha probado que superen las dimensiones legales y, en todo caso, se habría ganado la servidumbre por prescripción; 7)El mismo error al no haber estimado condenando al reconvenido a recoger las aguas pluviales sobre su patio y evacuarlas al exterior, pues entiende que son causante de las humedades habidas en su inmueble, 8)Incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre la pretensión de reposición, a su costa, del inmueble de propiedad del reconviniente al estado previo al vertido de aguas sobre su pared.

Por tanto, las dos pretensiones del reconviniente estimadas han sido consentidas por el reconvenido.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

En primer lugar, no se puede considerar que la sentencia haya incurrido en incongruencia por exceso, pues para ello sería necesario que en el fallo de la sentencia hubiera un pronunciamiento sobre la naturaleza de medianera de la pared no solicitado por el demandante, lo que desde luego no ha sucedido en el supuesto de autos.

Además, la sentencia objeto de recurso considera que la pared litigiosa no es medianera al haber renunciado tácitamente el demandante a la medianería debido a que fue el propio demandado-reconviniente quien introdujo dicha cuestión al contestar a la demanda, sosteniendo que varias de las pretensiones del actor no podían prosperar debido a que la pared era medianera. Ello comportaba que la sentencia se pronunciase, pues había sido planteado en el proceso y era imprescindible para resolver el resto de cuestiones, sobre la naturaleza de la pared controvertida.

En segundo lugar, tampoco se puede concluir con que la sentencia haya incurrido en el vicio de incongruencia por haber condenado al demandado a adaptar las dimensiones de los huecos abiertos a las dimensiones y condiciones legales, cuando el actor había interesado el cierre de los huecos, pues la pretensión de cierre de los huecos, lógicamente mucho más perjudicial, para el demandado, conllevaba también otra menos perjudicial como su mantenimiento pero adaptándolas a las dimensiones legales.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

La mal llamada servidumbre de medianería entendida como pared común a dos casas, que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a dos propietarios distintos, las separa o delimita, correspondiente a una situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia la considera como una forma 'sui generis' o especial de comunidad indivisible, en cada uno de los comuneros contiguos no tiene un derecho o propiedad absoluto sino que en ello se da un estado de indivisión sobre la totalidad e integridad del elemento divisorio ( articulo 577 C-C ) y, por tanto, los dueños colindantes no pueden serlo cada uno en la mitad del muro medianero, configurándose una copropiedad, en último término por cuotas sobre la totalidad de la pared medianera, en toda su extensión y espesor, con vocación de perpetuidad y sin acción de división.

De lo dicho, y de acuerdo con los artículos 576 , 577 y 579 del Código Civil , el contenido del derecho de medianería viene dado por el conjunto de derechos que tiene cada comunero sobre la pared medianera: apoyar su edificio en la pared medianera; alzar la pared medianera a sus expensas e introducir vigas hasta la mitad de su espesor.

El derecho real de medianería, entre otras causas de extinción, se extingue por renuncia de la servidumbre, que puede ser expresa o tácita, debiendo derivarse ésta de hechos concluyentes, inequívocos y totalmente incompatibles con otra voluntad que no sea la de renunciar por parte del dueño del predio dominante.

En este sentido, y ciñéndonos a la renuncia tácita de la medianería por uno de los copropietarios, que es la cuestión planteada en el presente proceso la sentencia de la Sala 1ª del T. S de fecha 20 de junio de 2.014 , citada en la sentencia objeto de recurso, establece lo siguiente, si bien transcribiendo parte de los fundamentos de la sentencia objeto de recuso de casación, que acepta 'la facultad de renunciar a la medianería que se contempla en nuestro Código civil da lugar a dos tipos distintos que sólo tienen en común el efecto extintivo: el art. 575, párrafo 2 º, contempla una 'renuncia liberatoria» para dispensarse de contribuir a los gastos de construcción y mantenimiento de la pared, seto, zanja o vallado; y la del alegado art. 576, que es una renuncia por dejar de convenirle a uno de los propietarios de la pared medianera, porque «quiere derribar su edificio», en cuyo caso debe cargar con todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera, sin que quepa excluir los derivados de no haber reparado a su tiempo y debidamente la pared medianera que por definición colinda y sirve de soporte a otra propiedad y cuyo derribo puede afectar, ya sea a la pared medianera en que aquél se apoya ( art. 576 C.C .) ya al edificio colindante por extensión o consecuencia de aquella falta de previsión o cuidados ( art. 1902 C.C .), en cuyo caso hay que conectar el supuesto de que se trata con el más genérico.

Art. 1902 C.C . el cual, con acción constreñida en el tiempo a un solo año, no impide una cierta compatibilidad sustantiva por absorción con el más específico art. 576 C.C '

'A diferencia de lo sostenido en la resolución recurrida la renuncia a la medianería no ha de ser expresa, sino que puede ser tácita. Es admisible en definitiva la voluntad renunciativa en la renuncia, pero para que ésta pueda tenerse por tal ha de ser clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, debiendo aparecer de actos concluyentes, S.T.S. de 27 de febrero de 1.989 . En el caso de autos resulta que la parte actora levantó su edificación sin que encuentre sostén en la pared medianera y construyendo en su terrero, despreocupándose absolutamente del muro medianero que además estaba en estado ruinoso. Por ello, en virtud de los arts. 573.2 , 575.2 y 576 del Código civil , hay que entender que ha tenido lugar una renuncia a la medianería, aunque sea tácita, ya que se ha construido por el demandado nuevo muro y exclusivamente en su terreno'.

2.-Con lo cual se llega a la cuestión jurídica, realmente la única, que se plantea, que no es otra que si cabe renuncia tácita. La jurisprudencia (en el recurso de casación se cita una sola sentencia del Tribunal Supremo; es decir, no cita jurisprudencia) exige claridad en ella, que sea inequívoca y determinante, 'sin que quepa deducirla de conductas de dudoso significado': sentencias numerosas desde la de 4 octubre 1.962 hasta la de 30 octubre 2.001 y más tarde: las sentencias del 7 diciembre 1.963 , 16 octubre 1.987 y 26 mayo 2.009 admiten que la renuncia puede ser expresa o tácita, la última de las señaladas dice literalmente que 'la renuncia de derecho es un negocio jurídico de carácter unilateral que se asienta en una declaración de voluntad -expresa o tácita- del titular del derecho...'

Es decir, una jurisprudencia reiterada exige que la renuncia sea clara e indudable; puede ser expresa o tácita, pero no cabe imaginarla de hechos dudosos y que no sean inequívocos. Así, la sentencia de instancia deduce de hechos tan inequívocos como demoler una casa y dejar de utilizar el muro medianero al construir otro no medianero propio de la nueva casa (hecho probado).

Se citan en el motivo primero dos sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias que no se pronuncian en caso análogo, sino que 'no es posible la renuncia si la pared sostiene un edificio del recurrente' o si el muro medianero 'actúa como revestimiento exterior del inmueble o como aislante del mismo de forma que permanece la utilidad del muro como medianero'. No es el caso de autos en que desde tiempo ha (1.984) se ha levantado el edificio sin apoyo y con separación de lo que fue en su día muro medianero del que se ha prescindido y renunciado por lo cual, se desestima el motivo primero.

En definitiva, se debe entender que cabe la renuncia tácita en la comunidad de medianería, no tanto con carácter general, sino cuando -como en el caso presente- se prescinde de ella, tras una demolición, quedando la nueva edificación separada de ella y, esencialmente, queda fuera de una comunidad de utilización, ya que efectivamente no se utiliza ni hay comunidad.Tal como dice la sentencia recurrida, aparte de los daños que pudieran haberse producido y que no se discuten en este proceso:

'La posibilidad de renunciar es lógica consecuencia de la falta de utilidad del elemento común, cuando éste no le presta ya servicio alguno tras derribar su edificio'.

QUINTO.-Dicho lo cual, puesto que no se pone en duda el hecho probado de que el demandado construyó su nuevo edificio sin apoyarse en la pared litigiosa, sino que la pared de cierre colindante con el edificio propiedad del actor la levantó sobre terreno de su propiedad sin apoyarse o servirse de la pared controvertida, lo que significa de acuerdo con la anterior sentencia que dicho hecho es claramente revelador de su voluntad tácita de renunciar a la medianería, el demandado alega que hay otros datos concluyente de la voluntad del medianero de conservar su derecho de copropiedad sobre la pared medianera contrarios a la supuesta renuncia: dicha pared sirve de soporte a la acometida y cuadro del contador, sirve de protección a su propia pared, y ha sido él quien ha realizado actos de conservación y mantenimiento.

Pues bien, como ya hemos señalado más arriba, de acuerdo con los artículos 576 , 577 y 579 del Código Civil , el contenido del derecho de medianería viene dado por el conjunto de derechos que tiene cada comunero sobre la pared medianera: apoyar su edificio en la pared medianera; alzar la pared medianera a sus expensas e introducir vigas hasta la mitad de su espesor, por lo que desde luego que la pared medianera sirva de soporte a la caja de contadores y de protección a la propia pared privativa no es ninguno de los actos concluyentes reveladores del contenido de una pared medianera, que serían los únicos en que apoyarse para contrarrestar el hecho concluyente anterior, claramente revelador de la voluntad de renunciar a la medianería, sobre todo porque al haber alzado su edificio y estar situado por encima de la pared medianera está al descubierto, como lo demuestra que tuvo que colocar en un aparte de la pared una protección de chapa para evitar la humedades.

No ponemos en duda que el demandado haya realizado algunas actuaciones sobre la pared medianera renunciada, como la colocación del tubo de desagüe que recoge las aguas pluviales de la mitad del muro medianero, pero el indicado único acto realizado al derribar su anterior edificio y construir el nuevo debe enmarcarse dentro de la obligación que tiene todo copropietario de una pared medianera que renuncia tácitamente a ella al derribar el edificio que se apoya en la indicada pared y construir otra que no se apoya en la pared medianera de reparar los daños ocasionados por el derribo de su edificio que afectan a la pared medianera y, además, la actuación única realizada sobre la pared medianera tenía una sola finalidad: proteger la pared propia de cierre de su edificio de las aguas pluviales que cayeran naturalmente sobre la pared medianera.

Por último, y pese a que no fue alegado como acto contrario a la renuncia tácita de la medianería, en efecto el demandado, pese a que construyó la pared de cierre colindante con el edificio propiedad del actor sobre terreno de su exclusiva propiedad, según se observa en las fotografías, la parte superior de la pared se ha construido sobrevolando al menos en parte el muro medianero renunciado, cuya conducta, por lo que ya hemos dicho, tampoco es un acto revelador de su voluntad de mantener su derecho de copropiedad sobre la pared medianera, pues no es ningún acto de apoyo, introducción de vigas o elevación de la pared medianera.

SEXTO.- El tercero de los motivos debe decaer.

El actor en el párrafo segundo de la demanda alegó que el demandado en el año 2.012 procedió a reparar el propio tejado que apoya sobre la pared colindante con el patio del actor, colocando paneles de chapa sostenidos por tubos de hierro que sobresalen de la propia pared, volando sobre el patio del actor, remitiéndose a las fotografías números 6 y 8, en las cuales en efecto se observa que el alero del tejado que cubre su edificio sobresale de la pared propia y sobrevuela sobre el patio propiedad del demandante.

La sentencia de instancia de acuerdo con la pretensión del actor estima dicha pretensión y condena al demandado a retirar el tejado y los tubos que los soportan que vuelan sobre la finca de éste.

Dicho pronunciamiento es recurrido por el demandado, alegando que el alero fue construido en el año 1.987 cuando se construyó la vivienda y, por consiguiente, al ser una servidumbre continua, aparente y positiva al haber transcurrido más de veinte años se ha adquirido por usucapión. No obstante en la página 3 del escrito de contestación a la demanda alegó que en efecto los tubos de chapa sobresalían, pero había sido autorizado por el actor y que habían encargado su serrado.

Leemos los fundamentos de derecho y si bien destina dos folios a tratar sobre la prescripción adquisitiva y sus requisitos en relación al derecho real de servidumbre, únicamente alega la usurpación en relación a la caja de contadores en muro medianero y huecos de luz y ventilación.

En el escrito de oposición al recurso, el demandante, alega que no tiene nada que decir al no haber sido objeto de discusión por las partes ni entrañar pronunciamiento alguno, por lo que su cita y estudio se halla extramuros de este recurso y, por tanto, vedado su estudio.

Por todo lo cual nos encontramos con que es preciso pronunciarse sobre un motivo concreto que impugna un pronunciamiento expreso pedido por la parte demandante, pues desde luego, como no hay un desistimiento expreso del demandante a la pretensión de retirada del alero, debemos entender que no ha desistido.

Por otro lado, esta Sala no se puede pronunciar, pues el demandado no lo opuso en la contestación a la demanda, que era el momento procesal oportuno, sobre la usucapión del alero, pues es una cuestión nueva no opuesta sobre la cual, lógicamente, no se pronunció la sentencia.

Dicho lo cual, y sin perjuicio de que en efecto, lo que desconocemos, el demandado haya serrado los tubos y cortado el alero, lo que desde luego no se observa en las fotografías, por lo que no cabría ejecución de la sentencia en dicho aspecto, o el demandante desista expresamente sobre dicha pretensión, mantenemos el pronunciamiento condenatorio sobre retirada del alero, pues no cabe duda y nadie lo apuesto en duda que el alero sobrevuela terreno propiedad del demandante, sin que quepa entrar a resolver sobre la usucapión. Todo ello, teniendo en cuenta que la chapa, que es la que sobrevuela el terreno propiedad del demandante, se colocó en el año 2.012 e independientemente de que la vivienda se construyera en 1.987, desconociendo si se construyó o no con el mismo alero actual.

SÉPTIMO.- El cuarto de los motivos ha sido analizado en el fundamento de derecho quinto, pues se formuló como acto del demandado contrario a la renuncia tácita de la medianera.

OCTAVO.-El quinto de los motivos del recurso debe decaer, pues al no haber negado el demandado que el forrado de chapa colocado por el exterior de la pared contigua a la finca del actor sobrevuela la pared medianera renunciada -pues al tratarse de una situación de comunidad la parte de la pared abandonada pasa 'ipso iure' a ser propiedad del comunero o comuneros restantes, sin necesidad de aceptación alguna- debe retirar dicho forrado que a diferencia de lo que alega el recurrente no es una construcción provisional sino con vocación de permanencia en el tiempo: proteger la pared propia de las aguas pluviales. Además, el fin pretendido de protección del edificio contra las lluvias, pues no lo es contra el frió o calor, pues es una simple chapa sin otro aislante térmico, se podría haber conseguido, y todavía se puede conseguir, una vez se retire la chapa, con otros materiales, como por ejemplo pinturas, que cumple el objetivo pretendido por el dueño del edificio sin invadir el vuelo de la finca colindante.

NOVENO.- El sexto de los motivos del recurso debe decaer.

El perito fue bien honesto al afirmar que pese a que en el informe pericial dijo que los huecos abiertos en la pared propia del demandado hacia la finca colindante no tienen las dimensiones de reglamento, 30 x 30 cm., y tampoco red de alambre, en el acto del juicio declaró que no los había medido, pero que había accedido a escasa distancia de los huecos y estaba segura de que no tenían las dimensiones previstas en el artículo 581 del Código Civil .

Es cierto que la jurisprudencia viene a ser muy permisiva sobre la colocación de la reja de hierro remetida y la colocación de la red de alambre, pero es muy exigente con las otras características de los huecos, situación y dimensiones, pues lógicamente si los huecos están abiertos a la altura de las carreras o inmediato a los techos y guardan las dimensiones de 30 cm. en cuadro teniendo en cuanta las alturas habituales de los techos de las viviendas y la altura de las personas que las habitan, se consigue, por un lado, impedir que desde las viviendas se pueda invadir la intimidad de los habitantes de los predios colindantes y, por otro lado, recibir luz a través de los huecos, pero si no están situados a la altura y con las dimensiones reglamentarias si que es fácil que desde el interior de las vivienda se pueda vulneran el derecho de la intimidad de los habitantes de las fincas colindantes.

Por todo lo cual debemos confirmar el pronunciamiento condenatorio, pues los huecos no tienen las dimensiones reglamentarias y tampoco la red de alambre.

Por otro lado, y saliendo al paso de la excepción de usucapión opuesta por el demandado, los huecos de tolerancia abiertos en pared propia, que desde luego no tienen naturaleza jurídica de servidumbre, sino atienden a relaciones de vecindad, desde luego su posesión no es hábil para sustentar una posesión 'ad usucapionem' ( artículo 1.942 C. C ), como lo acredita que el dueño del predio colindante puede edificar en cualquier momento tapando los huecos, por lo que no puede alegar la prescripción adquisitiva en relación a las dimensiones de los huecos, pues no es posesión habilitante para usucapir.

DÉCIMO.-Entramos a resolver en este motivo la cuestión relativa a la caja de contadores instada en la fachada de la pared medianera renunciada.

Tras nuevo examen de las pruebas practicadas, en especial el informe pericial del único perito que ha informado sobre dicha cuestión y la declaración de la persona que instaló la cometida y emitió la factura acompañada con el escrito de contestación a la demanda, junto con dicha factura, llegamos a la conclusión de que la caja de contadores actual instalada en la fachada de la pared medianera, renunciada, data de alrededor 10 años, según el informe pericial, pero anteriormente, en su lugar, se instaló por el testigo una caja de acometida distinta a la caja de contadores, datando la fecha de la instalación de la caja de acometida en el año 1.987, un año después de la construcción de la vivienda por el demandado, Luego, aun cuando no sea la misma caja, si que se constituyó una servidumbre sobre el muro medianero, que al ser sustituida por la caja de contadores entendemos que no supone agravación de la servidumbre, pues está destinada al mismo fin que la caja de acometida y no grava más o de distinta manera el predio sirviente.

Por todo lo cual, como estamos en presencia de una servidumbre positiva, pues impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer una cosa ( articulo 533. párrafo primero del C. C .); continua, pues su uso es incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre y aparente, pues se anuncia y está continuamente a la vista por signos externos, que revelan el uso y aprovechamiento ( articulo 532 C. Civil ) se puede adquirir por prescripción de veinte años ( artículo 537 C. C .), comenzando el cómputo del plazo, al ser positiva, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que la haya aprovechado hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente.

Luego, si la caja de acometida, sustituida por la caja de contadores, que no implica agravación de la servidumbre, fue colocada en la pared medianera en el año 1.987 desde dicha fecha hasta la presentación de la demanda han transcurrido con exceso el plazo de veinte años por lo que ha prescrito el derecho de servidumbre, debiendo desestimar dicha pretensión del demandante.

UNDÉCIMO.-El séptimo de los motivos del recurso debe decaer ,pues de acuerdo con la sentencia objeto de recurso el dueño de un patio está obligado a recoger las aguas pluviales que caigan en su patio de modo que no causen perjuicio al predio contiguo, según el artículo 586 del Código Civil .

Examinamos detenidamente el informe pericial presentado por el demandado y comprobamos que las humedades que se producen en el interior de la edificación del demandado-reconviniente no provienen de filtraciones del patio colindante con su edificio, sino de la incorrecta ejecución de los remates entre elementos constructivos (cubiertas y medianería) perteneciente a propietarios e inmuebles de actor y demandado. Por lo que en principio las aguas pluviales que caen, bien directamente, bien indirectamente provenientes del tejado del reconvenido no producen las humedades denunciadas por el reconvincente y, por consiguiente, no hay prueba de que causen ningún otro perjuicio al predio del reconvincente.

DUODÉCIMO.-El octavo de los motivos del recurso debe prosperar .

La cuarta de las pretensiones del reconviniente: condenar al reconvenido a reponer, a su costa, el inmueble de su propiedad de mi representado al estado previo al vertido de aguas sobre su pared, la concreta el reconviniente en cinco actuaciones concretas: a) Suprimir la lima o canaleta dispuesta sobre la pared privativa de mi mandante, reponiendo la pared al estado en que se encontraba antes de colocada la misma; b) Disponga de un sistema de evacuación de recogida y evacuación de aguas pluviales del tejado construido en el patio interior del inmueble; c) Reponga a su estado original el encuentro entre ambos inmuebles, colocando debidamente la teja retirada e impermeabilizando dicho encuentro, para impedir el paso y filtración de aguas pluviales; d) Libere el desagüe para recogida de aguas del encuentro anterior y, e) Disponga en el interior del inmueble, de un sistema de evacuación de agua pluviales, que eviten el filtrado hacia el predio colindante, propiedad de mi principal.

Pues bien de las cinco pretensiones del apartado 4º la sentencia estima la b) y c): Disponga de un sistema de evacuación de recogida y evacuación de aguas pluviales del tejado construido entre patio interior del inmueble; reponga a su estado original el encuentro entre ambos inmuebles, colocando debidamente la teja retirada e impermeabilizando dicho encuentro, para impedir el paso y filtración de aguas pluviales.

La e), como hemos resuelto en el anterior fundamento ha sido desestimado, pues no hay prueba de que las humedades existentes en el edificio propiedad del reconvincente provengan de filtraciones de las aguas pluviales que caigan al patio, bien directa o indirectamente.

La pretensión d), pese a que no ha sido estimado no ha sido objeto de recurso.

La pretensión a) entendemos que queda englobada dentro de la pretensión c), pues al obligar al reconvenido a reponer a su estado original el encuentro entre ambos inmuebles, colocando debidamente la teja retirada e impermeabilizando dicho encuentro, para impedir el paso y filtración de aguas pluviales, está obligándole a suprimir la lima o canaleta y reponer la pared al estado en que se encontraba antes de ser colocada.

Por último, pese a la poca claridad del pedimento, en que parece que ciñe la reposición del inmueble, a su costa, con arreglo a las cinco pretensiones, es obvio que está pidiendo reponer todo el inmueble al estado anterior a las filtraciones provocadas por el vertido de las aguas sobre la pared propiedad del reconvincente, pues no se puede olvidar que el conjunto de pretensiones del apartado 4º) no son más que tendentes a eliminar las causas de las humedades, mientras que sus consecuencias es preciso repararlas mediante la reposición, a su costa, del inmueble al estado previo al vertido de las aguas sobre la pared, debiendo estimarse dicha pretensión del reconvincente.

DECIMOTERCERO.-Al estimar parcialmente el recurso de apelación, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil , devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Enrique Alonso Hernández, en nombre y representación de don Teodosio , contra la sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil quince, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, A)dejamos sin efecto el pronunciamiento condenatorio 2) de la demanda; (declarar que la colocación de la caja de contadores en la fachada del inmueble de don Jose Augusto , perjudica y grava los derechos de este, condenando a Don Teodosio a retirar dicha caja de contadores en la fachada del inmueble del actor);

B)Al margen de las pretensiones de la reconvención estimadas en la sentencia, condenamos al reconvenido a reparar, a su costa, los daños del inmueble causados por el vertido de las aguas sobre la pared del reconvincente, hasta dejarla en su estado previo al vertido.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del T. S, el cual se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.