Sentencia Civil Nº 15/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 13/2013 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA.-nº00015/2016

En la ciudad de Palma de Mallorca, a dieciocho de enero del año dos mil dieciséis.

Por mí, María Encarnación González López, Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL nºDOSde esta ciudad, VISTOSlos presentes autos asentados en el Libro Registro bajo el nº13/13seguido por los trámites previstos para los incidentes concursales en el Concurso Abreviado nº786/09de J. CAESAR 2006 S.L, en la Sección Sexta,con intervención del Ministerio Fiscal, y en virtud de oposición formulada por D. Rosendo , representado por el Procurador Sra. Zaforteza Guasp y asistido del Letrado Sr. Morell Pou, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante Auto dictado en fecha de 7 de enero del año 2011 se acordó la apertura de la presente Sección Sexta de Calificación dando traslado por plazo legal para que cualquier acreedor o persona que acreditara interés legítimo pudiera personarse y ser parte.

SEGUNDO.-Transcurrido aquel plazo, se confirió traslado a la Administración concursal para que emitiera el correspondiente informe evacuándolo en el sentido de proponer la calificación del concurso como culpable señalando como afectados por la calificación a D. Rosendo y D. Vidal , dándose traslado al Ministerio Fiscal que se adhirió a la propuesta de la Administración concursal.

TERCERO.-Mediante providencia se acordó dar audiencia a la deudora y emplazar a los afectados por la calificación, formulándose oposición por D. Rosendo , dando a los autos el curso del incidente concursal, convocándose a las partes para la celebración del correspondiente acto de vista.

CUARTO.-En el acto de vista se practicaron las pruebas declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos y quedando éstos conclusos para dictar sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales vigentes, excepto el plazo para dictar sentencia por razón de las cargas competenciales asumidas por este órgano judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-La Administración concursal en el informe emitido propone la calificación como culpable del concurso de J. CAESAR 2006 S.L. señalando como personas afectadas por la calificación a D. Rosendo y D. Vidal , en su condición de administradores solidarios, instando su condena a inhabilitación por plazo de quince años, a la pérdida de derechos, y a responder del importe de los créditos que no puedan ser satisfechos con la liquidación de la masa activa.

El Ministerio Fiscal en el dictamen emitido hace suya la propuesta de la Administración concursal.

La entidad deudora y D. Vidal no han comparecido en la presente sección pese a su emplazamiento en debida forma.

D. Rosendo se opone a la propuesta de calificación en los términos que más adelante se expondrán.

SEGUNDO.-Parte la presente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Concursal del informe emitido por la Administración concursal.

Conforme al artículo 163.3º de la Ley Concursal , el concurso de calificará como fortuito o como culpable, reservando esta última calificación a aquellos supuestos en que en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores. Partiendo de ese criterio general de calificación de culpable en su artículo 164.1, regula en dicho precepto y en el siguiente (165) una serie de supuestos que, de concurrir, determinan la presunción de culpabilidad, que será 'iuris et de iure'en el primer caso, y 'iuris tantum'en el segundo.

El objeto de la Sección no es otro que el depurar la responsabilidad del deudor, representantes legales, administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, que, partiendo de la situación de insolvencia hayan incidido con su conducta dolosa o culposa en su generación o agravación.

La parte activa de la sección propone la calificación del concurso como culpable en fundamento a:

-inexactitud grave en los documentos acompañados ( artículo 164.2.2ºLC );

-incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( artículo 165.1ºLC );

-incumplimiento del deber de colaboración ( artículo 165.2ºLC );

y

-falta de depósito de cuentas anuales ( artículo 165.1.3º LC ).

TERCERO.- Artículo 164.2.2º LC .

Sanciona el precepto la conducta del deudor que hubiere cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

La Administración concursal fundamenta su aplicación en no haberse incorporado por la concursada documento alguno, permaneciendo en situación de 'rebeldía'. Sin perjuicio de la que la conducta que así se describe pudiera encajar en otra de las tipificadas, no puede dar lugar a la presunción de que se trata, excluyendo la falta de incorporación de documentación la posibilidad de cometer inexactitud o falsedad.

CUARTO.- Artículo 165.1º LC .Se propone la calificación de culpable por razón del incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso dentro del plazo previsto en el artículo 5 de la Ley Concursal . Éste establece la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que puedan fundamentar una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

El examen de la documentación obrante en la sección indica que el procedimiento concursal se inició en virtud de solicitud de declaración de concurso necesario presentada por CONSTRUCCIONES SASTRE ROMO 93 S.L. en fecha de 8 de octubre del año 2009. Acompañaba a la solicitud el correspondiente título de crédito con vencimiento en octubre del año 2008. En ese mismo mes vencía el crédito reconocido a SOLUCIONS FAMASSIS S.L.

Lo anterior evidencia que la deudora, pese a su situación de insolvencia, dejó de solicitar la declaración de concurso, siendo éste declarado a instancia de acreedor sin su oposición, siendo aplicable la presunción de que se trata.

El alcance jurisprudencial de la norma se resume en la SAP Barcelona de 23 de octubre del año 2012 de la siguiente forma: 'Pues bien, esta Sala he venido manteniendo en anteriores resoluciones (STS de 29 de noviembre de 2007, de abril de 2011 por citar alguna), que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que las conductas que contemplan (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia.' Esta exigencia, a efectos de la calificación -señala la segunda de las sentencias-, debe ser descartada que las conductas que el precepto describe no inciden, necesariamente, con un adecuado enlace causal, en la generación o agravación de la insolvencia; así, la segunda e incluso la tercera, pues el incumplimiento del deber de colaboración ( art. 42 LC ) tendrá lugar siempre después de ser declarado el concurso, por lo que nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia, como tampoco, de ordinario, la falta de llevanza de contabilidad, que por sí misma no genera o agrava la insolvencia (sin perjuicio de que en estos casos pueda establecerse una presunción judicial de culpabilidad, precisamente porque el incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad impide conocer las causas de la insolvencia y su manifestación temporal); incluso, la demora en el deber de solicitar el concurso puede que, en algunos casos, no haya contribuido a generar o agravar la insolvencia. Debe concluirse por ello que, aunque la dicción del art. 165 LC puede llevar a considerar que parte de la estructura de imputación del art. 164 (o sea, que se presume el dolo o culpa grave siempre que las conductas que describe generen o agraven la situación de insolvencia), no puede ser así en una adecuada interpretación del sistema legal. La única coherente es que el art. 165 LC tipifica tres conductas cuya mera realización determina la calificación de concurso culpable, entre ellas la del retraso en la solicitud del concurso conforme al art. 5 LC , si bien admite la prueba en contrario referida al dolo o culpa grave, de modo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán alegar y probar la inexistencia de dolo o culpa grave (en este caso en la tardanza en presentar la solicitud de concurso)'. Rechazábamos, por tanto, aquella interpretación, mantenida por otros tribunales, que supeditaban la presunción del artículo 165 a que las conductas que describe la norma hubieran generado o agravado la insolvencia. Sin embargo el Tribunal Supremo, en una primera sentencia de 17 de noviembre de 2012 , analizó el alcance de artículo 165, concluyendo que el requisito de la generación o agravación de la insolvencia debe observarse inexcusablemente en cada una de las conductas contempladas en dicho precepto, 'que sólo presume -dice dicha sentencia-, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2., sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'. Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma -el artículo 165- contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'uris tantum' por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.

Basta, en consecuencia, apreciar el retraso en la solicitud para aplicar la causa de que se trata, sin perjuicio de que pueda desarrollarse prueba que desvirtúe la presunción de dolo o culpa grave, lo que no acontece en el supuesto de autos.

QUINTO.- Artículo 165.2º LC .

Se presume en el precepto la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

La Administración concursal en su propuesta, en consonancia con lo que exponía en el informe elaborado conforme al artículo 75 de la Ley Concursal , la entidad deudora no ha prestado colaboración alguna. Así se desprende de las actuaciones, no constando haber incorporado, ni siquiera, la documentación exigida por el artículo 6 de la Ley Concursal , manteniéndose al margen del proceso concursal, debiendo aplicarse la causa que se postula.

SEXTO.- Artículo 165.3º LC .

Aplica el precepto la presunción de dolo o culpa grave al deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad que no hubiere depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes a alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

De la información registral incorporada a la propuesta de la Administración concursal se desprende que el último depósito se efectuó en el año 2009 por razón de las cuentas del ejercicio 2007, por lo que, declarado el concurso por Auto de fecha 16 de abril del año 2010, concurre la causa de culpabilidad.

SÉPTIMO.- Consecuencias de la calificación del concurso como culpable conforme al artículo 172 de la Ley Concursal .

La Administración concursal propone la condena en condición de afectados de D. Rosendo y D. Vidal , como administradores solidarios, realmente mancomunados, tal como consta en el Registro Mercantil.

D. Rosendo se opone a dicha consideración sosteniendo no haber sido más que titular formal de las participaciones, sin desempeñar efectivamente las funciones de administrador que eran asumidas por el administrador de hecho D. Cristobal . Las alegaciones que así se efectúan no excluyen la responsabilidad que asumió como administrador legal. Así, D. Rosendo ostenta el cargo de administrador social desde la fecha de 7 de febrero del año 2007, según se desprende de los asientos registrales (documento nº1 de la oposición), renunciando al cargo en fecha de 5 de noviembre del año 2009 (documento nº14), una vez solicitada la declaración de concurso necesario.

Incumbía a los administradores de derecho instar la declaración de concurso ante la situación de insolvencia en que se hallaba la entidad, y que debió ser conocida por D. Rosendo en tal condición, así como proceder al depósito de las cuentas anuales en los ejercicios en que administraba la entidad. En su condición de Administrador le incumbía el deber de colaboración ( artículo 42 de la Ley Concursal ), habiéndose desentendido los administradores sociales del proceso universal

Los afectados por la calificación, en condición de administradores de la concursada al tiempo de producirse los hechos, quedan inhabilitados para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante el periodo de dos años, plazo que se estima ajustado a las causas de culpabilidad que se aprecian; así mismo, pierden los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Se insta en la propuesta de calificación la condena de los afectados a responder del total déficit concursal en aplicación del artículo 172 de la Ley Concursal vigente al tiempo de la apertura de la presente pieza. La STS 26 abril 2012 señala que 'Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación- es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable. En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal. Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado. Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

La necesaria valoración de la conducta del afectado obliga a tomar en consideración las causas que ha determinado la calificación del concurso como culpable. La falta de depósito de cuentas anuales y el incumplimiento el deber de colaboración no pueden haber generado o agravado el estado de insolvencia. En cuanto al incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso, no se especifica por la Administración concursal la forma en que pudo verse agravada la insolvencia por razón de no haber cursado la solicitud, lo que impide efectuar el pronunciamiento que se solicita, no siendo suficiente a tales efectos una mera remisión al total importe a que asciende la masa pasiva.

OCTAVO.-En materia de costas procesales, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite el artículo 196 de la Ley Concursal , estimándose en parte la propuesta de calificación, no se hace especial pronunciamiento.

VISTOSlos artículos citados y sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo acordar y acuerdo

1.declarar CULPABLEel concurso de J. CAESAR 2006 S.L;

2.determinar como personas afectadas por la calificación a D. Rosendo y D. Vidal ;

3.inhabilitar a D. Rosendo y D. Vidal para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el período de dos años;

4.privar a D. Rosendo y D. Vidal de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa;

5.absolver a D. Rosendo y D. Vidal del resto de pretensiones deducidas en su contra;

6. sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales derivadas del incidente.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su incorporación a los autos y copias a los efectos de su notificación a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles, expresiva esta última de que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, previa consignación como depósito en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 euros, debiendo acompañar el documento acreditativo de haberlo constituido.

Así por ésta, la presente, mi Sentencia, lo declaro, pronuncio, mando y firmo de mi nombre.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrado Juez que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública el día de su fecha; doy fe.