Sentencia Civil Nº 15/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 40/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00015/2016

s E N T E N C I a

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Ballestero Pascual

Don Fernando Alañón Olmedo.

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A Coruña, diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 40/2015, interpuesto, en nombre y representación de doña Adoracion y doña Carla , por la procuradora doña Adela Enríquez Lolo, y aquí representados por el procurador don José Antonio Castro Bugallo, con la asistencia letrada de doña Isabel Graña Graña, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 17 de septiembre de 2015, en el rollo número 63/2015 , conociendo en segunda instancia de los autos de procedimiento ordinario número 533/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cangas de Morrazo, sobre negatoria de servidumbre de paso, siendo recurrida doña Evangelina , representada por la procuradora doña Dolores Martín Alaez y asistida por el letrado don Ricardo M. Gómez Loureda.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- La aquí recurrida interpuso demanda de juicio ordinario con fecha de registro de 20 de noviembre de 2012 ante el Juzgado de Decano de Cangas de Morrazo, que fue turnada al Juzgado nº 3, contra las aquí recurrentes, en la que tras las alegaciones de hecho y de derecho correspondientes terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare:

'1º.- Que la finca propiedad de la demandante, descrita en el hecho primero de la demanda, se haya libre de toda servidumbre o carga de paso a favor de las fincas catastrales parcelas NUM000 y NUM001 propiedad de las demandadas.

2º.- Que en consecuencia las demandadas no tienen derecho de paso sobre la referida finca de la actora, debiendo abstenerse de transitar por la misma y, por ende, por la zona donde vienes realizando el paso motivo de este pleito y condenado a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y abstenerse de realizar cualquier acto que la contradiga. O subsidiariamente;

'1º.- Que la finca propiedad de mi mandante descrita en el hecho primero de la demanda tiene como predio sirviente una servidumbre o derecho de paso a favor de la parcela catastral número NUM000 propiedad de DOÑA Olga que se concreta únicamente en el acceso o paso a favor de la parcela catastral NUM000 en una distancia de 3,20 metros a contar del linde de la propiedad de mi mandante hasta en donde se instaló el portal automático ocupando dicho paso una superficie de 12,51 metros cuadrados de la finca de mi mandante de tal manera que pueda accederse a la finca catastral NUM000 por la llamada puerta norte o puerta pozo, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, condenando a la demandada DOÑA Olga a estar y pasar por la anterior declaración y abstenerse de efectuar cualquier otro acto que la contradiga. 2º Que, a tenor de lo establecido en el art. 94 de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia , se declare la suspensión del ejercicio de la servidumbre o carga de paso a favor de la finca NUM001 propiedad de la demandada DOÑA Carla que viene efectuando sobre la finca de mi mandante descrita en el hecho primero de la demanda, por no uso o falta de utilidad de la misma en tanto no recobre utilidad o no transcurra el plazo legal de la extinción de la citada servidumbre, condenando a la demandada DOÑA Carla a estar y pasar por la anterior declaración y abstenerse de efectuar cualquier otro acto que la contradiga'.

Admitida a trámite la demanda se dio traslado de la misma a las demandadas, las que se personaron y solicitaron la desestimación de aquélla con imposición de costas a la actora, celebrada la pertinente audiencia previa y el correspondiente juicio, en el que se practicó la prueba declarada pertinente de la solicitada por las partes con el resultado obrante a las actuaciones, y luego de las conclusiones de las partes quedó el pleito visto para sentencia, la cual fue dictada el 2 de septiembre de 2014 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Evangelina , representada por el procurador de los Tribunales Sr. González Puelles Casal, contra doña Adoracion y doña Carla , representadas por el procurador de los Tribunales doña Adela Enríquez Lolo. Todo ello con expresa imposición de costas ocasionadas en esta instancia a la demandante'.

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. El 17 de septiembre de 2015, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con el siguiente fallo:

'Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Evangelina , revocamos la sentencia apelada y con estimación de la demanda promovida por esa misma representación declaramos que la finca propiedad de la actora descrita en el hecho primero de la demanda se haya libre de toda servidumbre o carga de paso a favor de las fincas catastrales NUM000 y NUM001 propiedad de las demandadas Dª. Adoracion y Dª. Carla y condenamos a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abstenerse de efectuar cualquier acto que la contradiga, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias. Hágase devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir'.

Fundamenta su resolución la Audiencia, revocatoria de la de primera instancia que entendía que el camino litigioso era una serventía (aunque a los solos efectos de desestimar la demanda al no haber reconvención), en que existe error en la apreciación de la prueba en la sentencia apelada singularmente la pericial, para concluir que no existe serventía. Distingue entre la parte inicial del camino que considera público, reconocido como tal y ajeno al pleito, y la parte final, la litigiosa, que es privado, y según se desprende de la prueba pertenece a la actora, teniendo, por demás, las demandadas salida a camino público, por lo que la posible existencia de una servidumbre a favor de los predios de éstas, se presenta como innecesaria, en desuso y sobre todo carente de título que la justifique.

Tercero .- Contra la anterior sentencia interpusieron recuro de casación para ante esta Sala las demandadas el 20 de octubre de 2015 , que fundamentaron en dos motivos de casación que seguidamente se analizarán, el cual fue admitido a trámite por auto de 10 de diciembre siguiente, habiéndose efectuado alegaciones de inadmisión y oposición al recurso por la parte actora, aquí recurrida, en escrito de 19 de enero de 2016. Por providencia de 1 de febrero se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de marzo de 2016.

Fundamentos

Primero. -Se articula el presente recurso de casación en dos motivos. El primero de carácter sustantivo denuncia 'la infracción de normas de derecho civil de Galicia referentes a la institución de la serventía en la LDCG 6/2006, en concreto infracción del art. 76 y 78.3 y 78.4 '. El segundo motivo, bajo el equivocado epígrafe de: 'recurso extraordinario por infracción procesal', denuncia 'la infracción ex art. 24 CE e infracción precepto procesal ex art. 217 y 218.2 de la LEC por la vía del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Decíamos que son dos los motivos de Casación y que el segundo sigue el inadecuado cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, porque esta Sala según establece la Disposición Final decimosexta de la LEC carece de competencia para el conocimiento de dicho recurso extraordinario que compete en exclusiva al Tribunal Supremo, y solo la tiene para el conocimiento del recurso de casación cuando al menos alguno de los motivos del mismo denuncia infracción de normas de derecho civil gallego (como así ocurre con el primero del recurso que nos ocupa), sin perjuicio de que, como motivos del recurso de Casación, puedan denunciarse infracciones procesales al amparo de los motivos previstos en el art. 469 de la LEC , como ya hemos reiterado en múltiples resoluciones (ver, por ejemplo, AATSJG de 24-9-2001 , 11-7-2003 , 12-5- 2005 , 2-5-2008 , 21-4-2009 , 16-11-2010 y 10-12-2014 ). No obstante, en esas mismas resoluciones hemos salvado el defecto expositivo del motivo y lo hemos analizado como motivo de infracción procesal del recurso de Casación, lo que también haremos en el presente caso, pero advirtiendo que nunca podríamos hacerlo de forma desnuda pues, repetimos, careceríamos de competencia para ello.

Segundo.-La parte recurrida se opone como primera cuestión previa a la admisión del recurso 'por falta de interés casacional. Falta de acreditación de sentencias contradictorias', se supone que al amparo del apartado segundo del art. 485 LEC , que no se cita, de acuerdo con lo establecidos en los arts. 477.3 y 483 LEC .

La causa de inadmisión no puede prosperar porque estamos ante un pleito seguido por razón de cuantía y no de la materia, por lo que no puede seguirse la pretendida vía de interés casacional.

En la sentencia de la Sala de 10 de febrero de 2015 reiteramos doctrina del Tribunal al respecto en los siguientes términos:

'Para ello hemos de partir precisamente el art. 2.2 de la L.G.C. 5/2005, que establece, como una de las peculiaridades de la casación gallega, que: 'Las sentencias objeto de casación no estarán sometidas a ninguna limitación por causa de su cuantía litigiosa', lo que incide de lleno en la interpretación que ha efectuado ya repetidas veces este Tribunal sobre el alcance de la reforma del apartado 2 del art. 477 LEC efectuada por la LAP (Ley 37/2011, de 10 de octubre), en cuanto a los supuestos o vías de recurso, como dijimos excluyentes entre sí ex art. 481.1 LEC . Si la cuantía del proceso es indiferente para interponer el recurso de casación ante esta Sala, la vía del apartado 2º del art. 477.2 LEC , que está referida a los procesos por razón de la cuantía, está reservada, sin limitación alguna, a los pleitos seguidos por razón de la misma, mientras que el interés casacional queda reservado, por lógico contraste, a los pleitos seguidos por razón de la materia a la que expresamente hace referencia el apartado 3º del citado art. 477.2, pues si interpretásemos que en la casación gallega cabe invocar indistintamente la cuantía o el interés casacional para recurrir, carecería de sentido el supuesto 2º (referido a la cuantía) del reiterado art. 477.2, pues bastaría con invocar en cualquier caso el supuesto tercero, lo que no es de recibo a tenor de lo dispuesto en el art. 481.1 LEC y a poco que se repare en la evolución legislativa del precepto (por todas, STSJG, de 18-9-2010 ).

Por tanto, en la casación ante esta Sala el supuesto o vía del apartado 2º queda reservada a los pleitos seguidos por razón de la cuantía, sin limitación alguna en cuanto a ésta, mientras que el 3º relativo al interés casacional queda reservado a los pleito tramitados por razón de la materia'.

La segunda cuestión de inadmisión propuesta por la parte recurrida hace referencia a la omisión por parte de la recurrente de que existen dos partes diferenciadas en el camino litigioso. Como fácilmente se comprenderá es cuestión a dilucidar al analizar los motivos del recurso, por lo que la respuesta, que afecta esencialmente a los hechos probados, se dará con posterioridad al analizar aquéllos, pero nunca puede ser obstáculo para la inadmisión del recurso 'a limine'.

Tercero.-Como determina la citada Disposición Final Decimosexta de la LEC es prioritario (y, por lo demás, lógico) estudiar en primer lugar el motivo de infracción procesal.

El motivo plantea una tiple denuncia. La primera, vía carga de la prueba ( art. 217 LEC ), sostiene que la parte actora aquí recurrida no probó la titularidad exclusiva del terreno por el que discurre el camino litigioso como le correspondía en virtud del citado precepto de la Ley procesal, por encontrarnos ante una acción negatoria de servidumbre de paso que así lo exige frente a la oposición (que no reconvención) de la recurrente que alega la existencia de serventía, lo que supone dominio compartido, y por ende, no exclusivo de la actora.

No podemos compartir la anterior afirmación de la recurrente. El art. 217 de la LEC (con independencia de que aquí no se cite el apartado del mismo que se considera infringido) regula en conjunto y en sus diversos apartados las consecuencias negativas de la falta de prueba (ver STSJG de 24-2-2015 ), como con antelación a la vigencia de la LEC 2000 se regulaba en art. 1214 del Código Civil (Ej. STS 16-12-2005 , citada en la nuestra de 6 de julio de 2012).

Ya la Sala en la sentencia de 11 de marzo de 2013 establecía que:

'En realidad no se altera el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y se valora luego en conjunto su resultado ( SSTS 25/5/1983 y 7 y 20/10 y 31/12/1997 ). Como tampoco se puede citar como vulnerado el precepto cuando existió prueba. En definitiva el artículo 217 LEC , donde se recogen las reglas sobre la distribución de la carga probatoria, sólo cabe denunciarlo como infringido cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el onus probandiconforme a la regla establecida, por lo que es fundamental que se aprecie la falta de prueba y que se hagan recaer las consecuencias desfavorables sobre la parte a quien no le incumbía la carga. Por ello, no puede darse la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba (Vid. SSTS de 1 8 de octubre , 5 de noviembre y 27 de diciembre de 2004 , y 16 de diciembre de 2005 ). Doctrina que ya fue recogida y seguida, entre otras, en las SSTSJG nº 26/2006 de 1 / 9 y nº 31/2012 de 10/10 .

En definitiva las reglas de la carga de la prueba solo entran en juego en caso de ausencia de elementos de juicio susceptibles de fundar la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes (por todas, STS de 30-12-2011 )'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2015 reafirma la consolidada doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

'1.- La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art 469.1.2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevantes para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para a su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( Sentencia de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril , entre otras muchas'.

En el presente caso la sentencia recurrida no aprecia ausencia de prueba, sino al contrario, dispuso de prueba, fundamentalmente la pericial además de las documental y testifical, para constatar el dominio exclusivo de la actora sobre el camino litigioso, por lo que, con razón y en sentido contrario a lo aquí pretendido, echa en falta la total ausencia de prueba por parte de las aquí recurrentes (una vez descartada la existencia de una serventía que había sido apreciada por el juzgador de primera instancia) que justificase la existencia de una servidumbre de paso. Ausencia de prueba que, precisamente por aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 del art. 217 LEC , les incumbía haber propuesto a ellas como fundamento de su pretensión, bastando a la actora probar su derecho de propiedad exclusivo. El submotivo se desestima.

El segundo submotivo denuncia que la sentencia infringió el art. 218.2 LEC al no haber motivado suficientemente la respuesta en puntos esenciales del pleito singularmente en lo relativo a la prueba de la propiedad exclusiva de la actora del camino litigioso sobre el que se niega el paso a las demandadas.

El submotivo en realidad formula una doble denuncia (de ahí que hablásemos antes de tres), una relativa estrictamente a la falta de motivación de la sentencia ex art. 218.2 LEC que no podemos admitir. La sentencia recurrida cumple con las exigencias de motivación al no apreciarse desajuste alguno entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, pues no concede ni más ni menos de lo pedido (congruencia), si partimos de la base que estamos exclusivamente ante una acción negatoria de servidumbre (peticiones subsidiarias al margen) a la que se acoge el fallo de la sentencia, descartando las excepciones de fondo propuestas de adverso, incluida la pretendida existencia de una serventía que solo se esgrime como excepción sustantiva y no como pretensión (reconvención), pues de ser así se haría preciso un pronunciamiento expreso para descartarla, pero éste no es el caso (pues a estos efectos hay que considerar desafortunada pero irrelevante en derecho que se diga en la sentencia recurrida, como corolario del razonamiento, 'que se revoca la declaración de serventía'). La sentencia sobre la base de dar por probado el dominio exclusivo del camino en litigio por parte de la actora cumple escrupulosamente con su obligación de motivación fáctico-jurídica al dar una respuesta afirmativa a la pretensión esencial del pleito. Al no existir reconvención no puede hablarse de incongruencia por omisión, que es lo que parece pretende denunciar la recurrente al acogerse prácticamente en exclusiva a la pretendida existencia de una serventía, a la que la Audiencia no tiene por qué dar una respuesta expresa más allá de analizar su pretendida existencia como obstáculo a las pretensiones de la actora, lo que efectúa al descartarla por entender, por un lado que no se dan las presunciones legales para estimarla ex art. 78 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , y por otro al dar por probado el dominio exclusivo de la actora sobre el camino litigioso, lo que es incompatible con la existencia de la serventía ( art. 76) a 'contrario sensu', sin que se alegue título alguno de su constitución (art. 77) por las demandadas que desacredite dicha titularidad exclusiva de la demandante.

La segunda denuncia del submotivo, que es en realidad el núcleo de la argumentación de todo el motivo de infracción procesal, gira en torno a que ha existido una valoración probatoria ilógica, irracional y arbitraria de la prueba por parte de la sentencia recurrida para llegar a la conclusión de la propiedad exclusiva de la actora del camino litigioso, para finalmente descartar así la existencia de una serventía, que como obstáculo procesal de fondo a la negatoria de servidumbre había apreciado el juzgador de primera instancia.

Aunque no se invoca expresamente el art. 469.1.4º para amparar el submotivo (ver, por todas, STS de 23-03-2010 y las en ella citadas), es lo cierto que se invoca la infracción del art. 24 CE , que es lo esencial, y se fundamenta su porqué. Cosa distinta es que pueda prosperar, al menos en su totalidad.

Si partimos, como debemos hacerlo, de que la apreciación probatoria es competencia exclusiva en este caso de la Audiencia Provincial, solo podemos tomar en consideración de forma excepcional si esa valoración carece de base razonable cayendo en lo absurdo o arbitrario. Y no lo apreciamos así, salvo en un extremo muy concreto que más adelante pondremos de manifiesto.

En nuestra sentencia de 9 de octubre de 2014 recordábamos que:

'En nuestra sentencia de 10 de abril de 2014 nos hacíamos eco de la abundante jurisprudencia al respecto en los siguientes términos:

'Es sabido, por la existencia de abundante y reiterada jurisprudencia al respecto, que por principio en casación deben respetarse los hechos probados de la sentencia recurrida, a quien compete en exclusiva la función de valoración probatoria y fijación consecuente de los hechos que considera probados. Sirva de ejemplo el párrafo que transcribimos de la STS de 23-10-12 :

La función nomofiláctica o de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige que las cuestiones jurídicas que se planteen respeten los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, por lo que están destinados al fracaso aquellos motivos que hacen supuesto de la cuestión y parten de unos datos de hecho contrarios a los proclamados por la sentencia recurrida, sin haberlos desvirtuado previamente (entre otras muchas, en este sentido, sentencias 46/2011, de 21 de febrero y 263/2012, de 25 de abril ).

Pueden verse en la misma línea y entre otras varias resoluciones las SSTSJG de 4-11-2003 , 11-4-2005 y 27-11-2006 , así como también a título de ejemplo las del TS de 31-5-2000 , 11-3-2004 , o los AATS de 4-5-2004 , 11-7 y 2-10-2007 .

En principio no podemos objetar nada a la apreciación probatoria de la sentencia recurrida pues se basa en la prueba obrante en autos, singularmente la pericial. Se parte en los hechos probados de que la parte asfaltada del camino es un camino público reconocido como tal y ajeno al pleito, y la parte final no asfaltada que denomina camino privado, que es el litigioso. Partes diferenciadas que distinguen ambos peritos en sus informes. Se concluye, también como hecho probado, que solo colindan con la parte litigiosa las fincas de las demandadas, no constando ningún otro posible usuario. Añade el propio fundamento de derecho segundo que tampoco puede afirmarse que las fincas de las demandadas no tengan salida a camino público, ya solo lo dice el informe pericial que presentan las demandadas cuya parcialidad es notoria al no dibujar la totalidad del terreno (f. 180), cuando por el contrario en informe del otro perito, Sr. Conrado (f. 120 y ss.) documenta el lindero norte como camino público, incluidas fotografías, y en coincidencia con el plano catastral (f. 124). Y concluye: 'se revoca en consecuencia la declaración de serventía'. Conclusión sobre la que ya nos hemos pronunciado conceptuándola de expresión desafortunada, pero irrelevante a efectos jurídicos, porque, en pura lógica procesal, no quiere (ni se quiso) decir otra cosa que se desestimaba la apreciación de serventía como obstáculo procesal de fondo para desestimar la demanda, que la juzgadora de primera instancia había apreciado ex art. 78.4º LDCG . Apreciación que sí 'se revoca'.

En el fundamento tercero hace hincapié la sentencia de la Audiencia en el informe del perito Don. Conrado (del que se hace caso omiso en primera instancia), tanto en sus conclusiones escritas como en las aclaraciones en el acto del juicio, el cual, frente a la negación de propiedad sobre el camino privado litigioso a favor de la actora (finca catastral NUM002 ) por parte de las demandadas, explica su inclusión en la citada finca de la actora como parte de la misma según el servicio cartográfico del catastro y sus propias mediciones de acuerdo con la documentación aportada. Y concluye la sentencia que dicha prueba se aprecia como suficiente a efectos de justificar la propiedad frente a la servidumbre de paso que se atribuyen las demandadas. En especial una vez que se ha rechazado la serventía que constituía el único obstáculo (nótese con esta afirmación el mero lapsus que supuso la afirmación anteriormente entrecomillada).

La consecuencia de tales afirmaciones probatorias se complementa con la conclusión de que las demandadas no aportaron ningún título de adquisición de la serventía ( arts. 537 C.Civil y 82 LDCG ), y cuya única base probatoria son las entradas existentes desde el camino litigioso y su uso según la prueba testifical y lo declarado formalmente en el procedimiento interdictal, pero prueba que considera insuficiente a falta de título constitutivo y necesidad real, por tratarse de entradas traseras de carácter complementario e incluso en desuso, cuando existen otras entradas, lo que considera además incompatible con la naturaleza restrictiva del derecho de servidumbre.

Como ya adelantamos, nada podemos objetar a esta apreciación probatoria, que podrá ser discutible y discutida, pero nunca absurda o arbitraria, que es lo que aquí se dilucida, por lo que el submotivo se desestima salvo en el extremo que referiremos a continuación.

Cuarto.-Mención aparte merece la apreciación probatoria en relación con la finca catastral NUM000 propiedad de la demandada doña Adoracion por las siguientes razones:

Primera y principal derivada de la doctrina de los actos propios, cuya doctrina se refleja, por todas, en la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 2005 , enclavada dentro del área de la buena fe en el ejercicio de un derecho, por lo que su soporte legal se debe encontrar en el artículo 7-1 del Código Civil . Y con arreglo a esta base legal, hay que decir que no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria posterior, todo en base a la confianza que un acto o conducta de una persona debe producir en otra. En conclusión, como dice doctrina científica moderna, esta doctrina de los actos propios no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe.

Resumiendo y como conclusión, se ha de decir que esta técnica exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7-1 del Código Civil . ( SSTSJG 33/2006, de 24 de octubre y 19/2008, de 9 de octubre ).

Con la propia demanda rectora del litigio que nos ocupa, la demandante hace las siguientes manifestaciones partiendo del hecho indiscutido, constatado por ambos peritos y el material fotográfico obrante en las actuaciones, de que dicha finca tiene dos puertas que dan acceso al camino litigioso, una con escalones y la otra, donde existe un pozo, con un desnivel semejante a la otra, pero que no se usa actualmente por carecer de escalones.

Pues bien, en el hecho cuarto de la demanda la propia actora expone lo siguiente:

'2º RESPECTO A LA FINCA TITULARIDAD DE DOÑA Adoracion (parcela NUM000 ).

2º A. Dicha parcela NUM000 NO SE ENCUENTRA ENCLAVADA Y SIN SALIDA A CAMINO PÚBLICOsino que linda en toda su extensión por el norte contra finca copropiedad Sra. Adoracion y su hermana Elsa siendo ésta la parcela NUM003 del Catastro Topográfico que linda por sus dos lados principales con sendos caminos públicos; encontrándose físicamente separadas (tal y como consta en el plano elaborado por el ingeniero forestal Dª. Justa acompañado a la demanda como documento número 8) por un muro de ALAMBRE fácilmente desmontable, de hecho en la finca o parcela NUM000 existe un Pozo que da también servicio a la parcela NUM003 donde se encuentra enclavada una vivienda propiedad de doña Adoracion .

2º B LA PUERTA DE ACCESO EXISTENTE AL NORTE(como la describe el perito Doña. Justa ) O ZONA POZO(como lo describe el perito Sr. Conrado ) POR DONDE PUEDE ACCEDERSE A LA PARCELA NUM000 DESDE LA PARCELA NUM002 tiene la misma anchura, características técnicas y desnivel (1,10 metros en ambos casos) que la EXISTENTE EN ESA MISMA FINCA UN POCO MAS ABAJO con la única diferencia no esencial de que la zona norte o pozo carece de peldaños o rampa, que podrían instalarse sin ningún tipo de perjuicio para la finca NUM000 propiedad de doña Adoracion .

Mi mandante como sucesora de los derechos de su difunto padre D. Juan Ignacio y en ARAS A MANTENER LAS BUENAS RELACIONES DE VECINDAD CON MENOR DAÑO PARA SU SEGURIDAD Y LA DE SU FAMILIA está dispuesta a consentir el paso a favor de la parcela NUM000 propiedad de doña Olga en una distancia de 3,20 metros desde el linde de su propiedad ocupando la superficie de 12,51 metros cuadrados, de tal manera que la finca NUM000 puede tener acceso desde la llamada puerta NORTE O PUERTA POZO negando la existencia del paso desde el linde de la finca de finca NUM002 hasta la otra puerta existente en la finca NUM000 al hallarse la finca de mi mandante libre de cargas y gravámenes a favor de esta última'.

Y en el suplico de la demanda recordemos la primera de las peticiones subsidiarias:

'1º.- Que la finca propiedad de mi mandante descrita en el hecho primero de la demanda tiene como predio sirviente una servidumbre o derecho de paso a favor de la parcela catastral número NUM000 propiedad de DOÑA Olga que se concreta únicamente en el acceso o paso a favor de la parcela catastral NUM000 en una distancia de 3,20 metros a contar del linde de la propiedad de mi mandante hasta en donde se instaló el portal automático ocupando dicho paso una superficie de 12,51 metros cuadrados de la finca de mi mandante de tal manera que pueda accederse a la finca catastral NUM000 por la llamada puerta norte o puerta pozo, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, condenando a la demandada DOÑA Olga a estar y pasar por la anterior declaración y abstenerse de efectuar cualquier otro acto que la contradiga'.

Dichas alegaciones y petición de la demanda, y en definitiva la propia demanda, traen causa de que el padre de la actora había colocado en lo que aquí importa un portal en la finca declarada de su exclusiva propiedad según la sentencia recurrida (número catastral NUM002 ), sobre la que discurre el camino litigioso, obstaculizando el paso, entre otra a la demandada recurrente Sra. Adoracion a su finca catastral NUM000 . Dicho cierre o portal dio lugar a que las aquí recurrentes interpusiesen demanda sumaria para recobrar la posesión, pretensión interdictal que fue acogida por sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Caldas de fecha 17 de julio de 2012 (hoy firme).

Pero lo que queremos resaltar aquí es que dicho cierre o portal fue retranqueado a la altura de la puerta del pozo para permitir el paso sin obstáculos a la finca NUM000 , como quedó expuesto en la propia demanda, y se refleja en los croquis de ambos peritos y en las fotografías que acompañan a los mismos. Se dice en la demanda que tal retranqueo obedece a la mera liberalidad, afirmación que no podemos compartir como luego diremos.

De otro lado, y esto es esencial, estimamos que existe un error en la valoración probatoria en este extremo que da lugar a una solución ilógica, o si se prefiere irracional por parte de la Audiencia. Dicho error se aprecia en la siguiente expresión del fundamento segundo de la sentencia recurrida:

'Y por otro lado tampoco puede afirmarse que esas fincas de las demandadas no tengan salida al camino público. Solo lo dice el informe pericial que presentan las demandadas, con un plano cuya parcialidad es notoria al no dibujar la totalidad del terreno (f. 180). Pero informa en sentido opuesto el perito Don. Conrado (f. 120 ss.) que documenta el lindero norte como camino público, incluso mediante fotografías, y en coincidencia con el plano catastral (f. 124)'.

Es cierto que el plano obrante al folio 180 no dibuja la totalidad del terreno por el noroeste, pero también lo es que en la parte izquierda inferior del plano se reproduce el plano catastral en el que sí se puede apreciar que la parcela NUM000 no linda por el noroeste con el camino público sino con otra finca catastral (a diferencia de la NUM001 que sí tiene acceso a camino por dicho viento), lo que se repite en el plano obrante al folio 233 aportado por la propia perito Sra. Mónica . Dicho croquis es asumido y repetido por el perito de la actora Don. Conrado (folio 179 y 180) en su informe que abarca desde el folio 120 al 180, y se aporta por la demandante como documento número 9, de ahí el error de atribuirlo en exclusiva a la pericial de las demandadas, cuando el informe de la Sra. Mónica obra a los folios del 227 al 241, como documento número 4 aportado por las demandadas.

Este error, conduce a una apreciación errónea sobre la prueba pericial. El plano catastral del folio 124 es idéntico al obrante al croquis antes citado. Esto se comprueba con la simple lectura de las conclusiones del perito Don. Conrado obrante al folio 125 que transcribimos en su totalidad:

'6 CONCLUSIONES. Una vez expuesta la realidad física de forma completa mediante la información cartográfica oficial de los organismos de la Xunta de Galicia, catastro y registro de propiedad vemos una plena coincidencia entre dos ellos que nos llevan a realizar los siguientes dictámenes:

1º.- La finca designada en el catastro como NUM001 y que linda con la finca NUM002 , dispone de entrada por su lado izquierdo a vial publico en una longitud aproximada de 10 metros, disponiendo de las mismas condiciones topográficas que las dos parcelas situadas a la izquierda y derecha donde existen sendas viviendas con acceso al mismo vial. Esta circunstancia queda perfectamente reflejada en la fotografía 2 y planos gráficos en planta.

La proliferación de maleza y la falta de manutención en la finca denotan que la parcela permanece sin uso, así mismo la supuesta entrada a la finca (fotografía 1), se encuentra materialmente cerrada de maleza.

En el plano topográfico realizado por la perito Dña. Justa que se adjunta como anexo 4 al presente informe y del por su calidad y pericia, doy como válido, ha facilitado la información parcialmente de la finca NUM001 , obviando que esta finca linde con vial público por su extremo norte, permitiéndole una entrada mucho más cómoda y practica.

2º.- En toda la información pública obrante, vuelos aéreos del servicio cartográfico oficial de la Xunta de Galicia, registro de la propiedad y sistema grafico del catastro muestran la realidad física de los límites de la finca NUM002 , así mismo esta realidad también es mostrada en lo concerniente a los límites con las propiedades nº NUM000 y NUM001 , por el plano topográfico de Dña. Justa , del cual se puede y comprobar de forma física que se ha retranqueado el portal de acceso a la parcela NUM002 para permitir el acceso a la finca NUM000 en un ancho suficiente de 3.65 m lineales, respetando la puerta de entrada existente (foto 3)' y un ancho de camino de 3.43 metros, generando así un área de 12,51 m2 de servidumbre de paso dentro de la finca NUM002 para la finca NUM000 . Esta circunstancia se puede comprobar en la fotografía 3 y siguiente.

3º.- La finca NUM002 , ha dejado una superficie de 12,51 m2, destinados al paso a la finca NUM000 , la cuantificación económica de esta superficie asciende a la cantidad de 2.080,00 Euros. Dos mil ochenta euros.

4º.- Después del estudio de la escritura de cupo de Dña. Adoracion (año 1991) y Pacto Sucesorio de mejora del 19/05/2009, se desprende que:

Dña. Adoracion es propietaria de las fincas n° NUM000 y NUM003 , lindando ambas y resultando que la finca n° NUM003 linda en sus dos lados principales con sendos caminos públicos como se desprende de la información gráfica de la perito Dña. Justa y planos catastrales adjuntos.

El desnivel entre la zona de entrada, zona 'pozo' a la parcela NUM000 desde la parcela NUM002 es el mismo qua el existente en la entrada grafiada en el plano de doña Justa (1,10 metros de alto), que se puede resolver perfectamente, mediante la realización de peldaños como marca Dña. Justa o bien mediante la inclusión de una rampa de acceso. Por lo quo se puede constatar perfectamente que las dos entradas existentes en la actualidad a la parcela NUM000 desde la parcela NUM002 , tienen la misma anchura y características técnicas, con igual desnivel en ambos casos.

5°.- Si se extinguiera parcialmente la servidumbre de paso o camino privado sobre la finca NUM002 , de tal manera qua permita el acceso por la puerta de entrada sita al norte, zona pozo de la finca NUM000 , el camino privado o servidumbre sobre la finca NUM002 , quedaría constituido por la superficie de 12.51 m2, que se valoran económicamente en la cantidad de 2.080 Euros.

6°.- La finca NUM002 , tiene una superficie de 97,14 metros cuadrados destinadas al paso a la finca NUM001 , ascendiendo la valoración económica de la superficie, a la cantidad de 16.151,17 €. Dieciseis mil ciento cincuenta y un con diecisiete céntimos de euro. Sin menosprecio de un mejor y enfundado dictamen se firma el presente en la ciudad de Vigo a 26 de octubre de 2012'.

Los planos catastrales aportados por el propio perito de la actora (folios 176 a 178), donde se colorean los predios de las litigantes, avalan sus conclusiones. Y en lo que aquí importa, el 177, en el que se colorea la finca NUM000 , avala la afirmación de que carece de acceso por el noroeste a camino público, y solo dispone de las dos entradas que dan al camino privado en litigio.

La alternativa propuesta ahora por la demanda de que la parcela NUM000 dispone de salida a camino público por la finca NUM003 de la que la demandada Sra. Adoracion es copropietaria con su hermana, no sabemos si es a la que se refiere el párrafo transcrito de la sentencia recurrida o este hace mención a una ya comprobada salida inexistente por el noroeste, por el error padecido.

En cualquier caso se produce un enclavamiento de la finca NUM000 si se le priva al menos del paso del pozo que da al camino declarado propiedad de la actora por la sentencia recurrida lo que carece de sentido y generaría más litigios. La propuesta de que la salida fuese por la finca catastral NUM003 iría contra el principio de que nadie puede ser condenado sin tener posibilidad de ser oído en juicio, lo que ocurriría con la hermana de a doña Adoracion , cuya propiedad compartida se vería gravada con una servidumbre de paso, por demás de complicada configuración a la vista de la fotografía obrante al folio 224.

El submotivo en este extremo debe prosperar.

Quinto.-En consecuencia con lo anterior el motivo primero del recurso, sustantivo o estrictamente casacional, en cuanto basa su denuncia en la existencia de una serventía no puede ser estimado, toda vez son hechos probados intangibles en este recurso de carácter extraordinario que el camino litigioso es propiedad exclusiva de la actora y las recurrentes no han probado la titularidad común, lo que es incompatible con lo dispuesto en el denunciado art. 76 LDCG que la exige. Las presunciones del art. 78.3 y 4º han quedado desvirtuadas por la apreciación probatoria de la Audiencia, por lo que tampoco pueden ser estimadas.

Podemos añadir al razonamiento de la Audiencia que el camino privado no se presenta entremurado o perfectamente delimitado en toda su extensión, siendo su configuración irregular, sobre todo en la confluencia con la parcela NUM001 , lo que reafirma la resolución objeto de recurso en cuanto a descartar la existencia de una serventía en virtud de presunciones, por lo que su apreciación no se presenta contraria a derecho.

Cosa distinta es la existencia de una servidumbre de paso. La regla 7ª de la Disposición Final Decimosexta 1 de la LEC establece que: 'cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2º del apartado primero del artículo 469, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiese alegado como fundamento del recurso de casación. Del mismo modo resolverá la Sala si se alegare y estimare producida una vulneración del artículo 24 de la Constitución que solo afectase a la sentencia'

Nos encontramos ante el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso frente a la que las demandadas- recurrentes solicitaron su desestimación. Aunque en el recurso se hace hincapié como obstáculo a la acción ejercitada la existencia de una serventía, no por ello el fundamento del recurso, dado que no ha existido reconvención, no pude tener otro fundamento que la inexistencia de una servidumbre, lo que acarrea la casación parcial de la sentencia recurrida en cuanto estima a la acción negatoria en su totalidad. Aunque el escrito de recurso no sea un dechado de virtudes, es lo cierto que cita como infringidos al principio los arts. 83 y 86 de la LDCG , queriendo hacer ver que se produce un enclavamiento de las fincas de las recurrentes y que existen signos aparentes como título de la existencia de una servidumbre de paso. Ya hemos dicho que el efecto de la admisión parcial del motivo de infracción procesal solo alcanza al predio NUM000 de la recurrente Sra. Adoracion , por lo que el motivo formulado por la Sra. Carla (finca NUM001 ), se desestima.

Por contra debe estimarse en parte el recurso de la Sra. Elsa pues el fundamento de su recurso de revocar, aunque solo sea parcialmente, la sentencia de la Audiencia debe prosperar.

No estamos ante un acto meramente tolerado cuando el padre de la actora al cerrar el camino privado ha dejado un paso para acceder a la finca NUM000 , fácilmente utilizable, al ser consciente que de otro modo la finca quedaría enclavada ( art. 83.2 LDCG ), cuando la actora siempre había venido accediendo a dicha parcela por el camino litigioso. Porque es innegable que existe un signo aparente de servidumbre preexistente y mantenido cuando se construyó el portal de cierre, que al menos en parte ha sido respetado por el propietario en su día del predio sirviente y hoy por su causahabiente la actora aquí recurrida.

Con más claridad lo expresa así el art. 87.3 de la LDCG cuando determina que: 'salvo prueba en contrario, se supone la existencia de título (de la servidumbre de paso) si el propietario de una finca procede a su cierre respetando el camino y el transito que por él se venga realizando y dejando el paso en su parte exterior', sin que la actora haya probado lo contrario, por lo que no puede hablarse de mera liberalidad.

Sexto.-Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto debemos revocar en parte la sentencia recurrida y, fallando en la instancia, aceptar parcialmente el pedimento primero y el subsidiario 1º de la demanda, desestimándose el resto de peticiones de la misma.

La aceptación parcial del recurso y la dificultad fáctico-jurídica del pleito aconsejan no hacer pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias ni de las de este recurso.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de casación formulado por la representación procesal de doña Adoracion y desestimando el formulado por la de doña Carla , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el diecisiete de septiembre de dos mil quince, en el rollo número 63/2015 , debemos revocarla en parte y con estimación parcial de la demanda promovida por la representación procesal de doña Evangelina , declaramos que la finca propiedad de la actora descrita en el hecho primero de la demanda se halla libre de toda servidumbre o carga de paso a favor de la finca catastral NUM001 propiedad de la demandada doña Carla , a la que condenamos a estar y pasar por esta declaración y abstenerse de efectuar cualquier acto que lo contradiga. Asimismo declaramos que la finca propiedad de la actora descrita en el hecho primero de la demanda tiene, como predio sirviente, una servidumbre o derecho de paso a favor de la parcela catastral número NUM000 propiedad de doña Olga , que se concreta únicamente en el acceso o paso a favor de dicha parcela en una distancia de 3,20 metros a contar del linde de la propiedad de mi mandante hasta en donde se instaló el portal automático ocupando dicho paso una superficie de 12,51 metros cuadrados de la finca de mi mandante de tal manera que pueda accederse a la finca catastral NUM000 por la llamada puerta norte o puerta pozo, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias ni de las de este recurso. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio de la presente con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.