Sentencia CIVIL Nº 15/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 551/2015 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 551/2015- A
Procedimiento ordinario Nº 779/2014
Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2)
S E N T E N C I A NÚM. 15/2017
Ilmos./a. Srs./a. Magistrados/a
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. CARLES VILA i CRUELLS
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 779/2014, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Mataró
(ant.CI-2), a instancia de Eugenia contra BANKIA, S.A. ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el
dia 13/02/2015 , por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña Anna Charqués Grifol, en nombre y representación de doña Eugenia , debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de compraventa de obligaciones subordinadas emitidas por Caixa Laietana y suscritas por la actora a que se refiere la demanda, así como el canje de acciones de Bankia subsiguiente a aquellos, por consecuencia de error en el consentimiento; condenando a Bankia proceder a la restitución íntegra del capital nominal de treinta y dos mil euros(32.000 euros) con más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de las órdenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora desde la firma de las sucesivas órdenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, restituyendo a Bankia la propiedad de las acciones canjeadas. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento. '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte BANKIA, S.A.

mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de enero de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLES VILA i CRUELLS.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada, solicitaba la actora que se declarase la nulidad de varias suscripciones de obligaciones subordinadas el 14 de diciembre de 2001 (12.000 €) y el 28 de diciembre de 2004 (20.000 €), así como de la posterior recompra de las mismas y simultánea suscripción de acciones de la demandada. La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, declarado la nulidad de la compra, condenando a las partes a la recíproca restitución de prestaciones e intereses legales.

La demandada interpone recurso de apelación impugnando todos los pronunciamientos de la sentencia, reiterando los motivos de oposición expuestos en la contestación a la demanda. La parte demandante y apelada se opone a la estimación de recurso.



SEGUNDO.- Las obligaciones subordinadas, a las que se refiere la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, como 'financiaciones subordinadas', son productos de renta fija a largo plazo, que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto, y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre determinada, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital. Este mercado no es el bursátil, en el que cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de modo diferente, ya que opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes. Obvio es decir que la paralización de este mercado conlleva la iliquidez de activos como las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes emitidas sobre todo por las cajas de ahorros que fueron rescatadas, como es el caso.



TERCERO.- A tenor de lo expuesto, es claro que las obligaciones subordinadas deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MiFID (si es que se entiende directamente aplicable), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.



CUARTO.- Aun cuando la suscripción de las obligaciones subordinadas se llevó a cabo antes de la publicación de la Directiva MiFID, esto no significa que los clientes bancarios y en particular los consumidores estuvieran desprotegidos. Además de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, la Ley del Mercado de Valores, en sus arts. 78 y 79 , ya imponía la obligación a las entidades y demás personas intervinientes en los mercados de valores de comportarse diligente y transparentemente en interés exclusivo de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y de mantenerlos siempre convenientemente informados. Y el Real Decreto 629/1993 (derogado luego por el Decreto 217/2008), advertía que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. (arts.

4 y 5 del Anexo).



QUINTO.- Descendiendo al caso que nos ocupa, no ofrece duda que la entidad demandada llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues los títulos no se suscribieron a iniciativa de la demandante, ofreciéndose como una excelente inversión. En definitiva, la demandada no se limitó a atender las instrucciones de su cliente, actuando como un mero intermediador, colocando una emisión de valores publicitada, sino que de forma activa ofreció y recomendó la suscripción de las participaciones.

Las órdenes de suscripción firmadas en el presente caso se documentaron en breves documentos en los que únicamente constan los datos básicos de la operación. Consta un test de conveniencia con cinco estereotipadas preguntas que concluye la conveniencia del producto, cuando en realidad la demandante carece de conocimientos financieros. Es pues claro que concurrió un manifiesto déficit de información y transparencia a la hora de suscribir todos los títulos.

Sin duda alguna la libre prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información sobre el producto facilitada por la entidad financiera, y si esa información no cumple con las exigencias del control de incorporación de la condiciones generales previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , cabría apreciar un error excusable en la formación de la voluntad contractual del cliente que implicaría la nulidad del contrato ( arts. 1.266 y 1.300 del Código Civil ).

El error, para ser considerado como vicio de la voluntad, es necesario que afecte a la sustancia de la cosa o a alguna de las condiciones que principalmente hayan dado motivo a celebrar el contrato ( art. 1.266 CC ). En otras palabras, el error ha de ser esencial y excusable. Esencial significa que haya sido determinante o causa principal de la declaración de voluntad, y será inexcusable, y por tanto no vicio de la voluntad, cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( SSTS de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ), por lo que se debe negar protección 'a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba' ( STS de 21 de noviembre de 2012 ). Además, el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar, sino sobre la base del negocio o función económico- social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ).

El déficit de información, como hecho negativo que es, no corresponde probarlo a la demandante, antes al contrario, corresponde a la demandada probar que cumplió con todas aquellas exigencias de información previa y transparente ( art. 217 LEC ), y no hay medio de prueba alguno del que inferir que la demandada cumpliera con todos aquellos deberes, advirtiendo a la demandante que lo que estaba contratando no era ni mucho menos un depósito a plazo, que se trataba de productos complejos y de liquidez supeditada al Mercado AIAF, cuyo funcionamiento difícilmente hubiera llegado a entender la demandante. Coincidimos pues con la juez a quo en que concurre error esencial y excusable, lo que conlleva la nulidad del contrato.



SEXTO.- La nulidad de la suscripción de las obligaciones subordinadas se propaga necesariamente a la ulterior operación de canje por acciones. Hay un nexo de conexión evidente entre ambas operaciones, sin que pueda admitirse que la operación de canje confirmase o convalidase el contrato anulable de suscripción de participaciones, pues el vicio causa de la invalidez no había cesado ( art. 1.310 CC ). Declarada la nulidad de ambas operaciones, en aplicación de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil , las partes se deben devolver recíprocamente las prestaciones objeto del contrato, con sus frutos y el precio de los intereses.

Ello supone que la parte actora deberá recuperar el nominal invertido, más sus intereses legales desde las fechas de suscripción, previa deducción de las rentabilidades percibidas, ya sean cupones o intereses de las obligaciones o dividendos de las acciones, a restituir a la emisora, BANKIA, S.A., intereses o dividendos que devengarán a favor de ésta el interés legal desde las respectivas fechas de abono, a liquidar y compensar en ejecución de sentencia. En igual sentido, en un supuesto de canje de obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, la STS de 30 de septiembre de 2016 ; 'Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles'. Procede en consecuencia desestimar el recurso.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 398.1 LEC , procede imponer a la demandada apelante el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada el 13 de febrero 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró , confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias, si se dieran los requisitos legales necesarios.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados/a que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.