Sentencia CIVIL Nº 15/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 860/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00015/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36039 41 1 2015 0001803

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000860 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de O PORRIÑO

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000447 /2015

Recurrente: Fermín

Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ

Abogado: MARTA GREGORIO RODRIGUEZ

Recurrido: Aurora

Procurador: MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN

Abogado: JUAN PABLO PREGAL PINO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.15

En Pontevedra a doce de enero de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento verbal núm. 447/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 860/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Fermín , representado por el Procurador D. ANA MARIA FERNANEZ NUÑEZ, y asistido por el Letrado D. MARTA GREGORIO RODRIGUEZ, y como parte apelado-demandante: D. Aurora , representado por el Procurador D. LOREA HERMIDA AMATRIAIN, y asistido por el Letrado D. JUAN PABLO PREGAL PINO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 27 julio 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Aurora frente a Fermín , declaro haber lugar al desahucio de éste por precario del inmueble sito en la CALLE000 , nº NUM000 , Herville-Cela-Mos (Pontevedra), debiendo dejarlo libre, vacío y a disposición de la demandante, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Fermín , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante ejercita acción de desahucio por precario contra su padre argumentando que éste ocupa, por mera tolerancia y sin título alguno, una vivienda de su propiedad. Derecho que ha obtenido en la partición de la herencia de su fallecida madre que se llevó a cabo en el año 2005, permitiendo el uso gratuito de la casa a su padre durante todos estos años.

El demandado rechaza esta sucinta pretensión de la parte actora argumentado que sí existe título, el cual consiste en la obligación asumida por su hija de procurarle cuidados hasta su fallecimiento en la casa que ha venido habitando ininterrumpidamente desde su adquisición.

La sentencia de instancia estima la demanda al considerar que no se ha acreditado título alguno por el demandado sobre el que fundamentar su derecho al uso de la casa. Contra la misma se interpone recurso de apelación por el demandado que se funda un error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, concretando que existe una donación modal sobre la que cabe exigir el cumplimiento del modo.

SEGUNDO.-En necesario recordar el ámbito de cognición del juicio de desahucio por precario.

El art. 250.1 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: '(...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La jurisprudencia ha definido el precario 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( SSTS 30 de octubre 1986 y 31 de enero 1995 ).

Bajo la vigencia de la ley de Enjuiciamiento Civil anterior, el juicio o proceso por desahucio se configuraba como un juicio sumario que tenía objeto una cognición o ámbito de enjuiciamiento limitado y circunscrito a examinar la mera situación de hecho de ocupación o posesión sin título, excluyendo el análisis de cualesquiera otras circunstancias que, aun relacionadas con estas cuestiones, se tradujeran en la valoración de otros extremos, como por ejemplo la propia validez o virtualidad jurídica del título invocado como fundamento de la posesión.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, amplía el área de conocimiento del este procedimiento para reconducir hacia el juicio de desahucio otros supuestos o el examen de otros factores que pudieran incidir o guardar relación con los pormenores o motivos aducidos como fundamento del uso u ocupación del bien.

Así, en el apartado XII de la Exposición de Motivos de dicha Ley, tras indicar que 'es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal', se indican los supuestos en que, por excepción, las sentencias que recaigan carecen de fuerza de cosa juzgada.

Sin embargo, acto seguido, la misma Exposición de Motivos excluye de tales supuestos el juicio de desahucio por precario, explicando que '[l]a experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

La STS 585/2010, de 13 de octubre , se hace eco de esta modificación al señalar que 'el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de limitada y prueba restringida sino Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que .'

Y, descendiendo al caso concreto, la STS 724/2010, de 11 de noviembre , considera enjuiciable a través de este procedimiento 'lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado , en el que el Sr. Teofilo ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias '.

Desde esta perspectiva no hay, pues, obstáculo alguno para que en el procedimiento que nos ocupa se pueda abordar no solo la existencia o no de título, asépticamente considerado, que enervaría la acción de desahucio, sino también todas aquellas circunstancias, fácticas y jurídicas, que puedan incidir en la validez y eficacia de dicho título, entre las que, lógicamente, se incluyen las que arrojen luz tanto sobre la verdadera intención de las partes al consentir la ocupación del inmueble por parte de una de ellas, como sobre la razón de ser de los hechos anteriores, simultáneos, y, sobre todo, posteriores, en tanto que ilustrativos de la verdadera situación fáctica subyacente y de la existencia o no de un vínculo contractual o de otro tipo.

TERCERO.- El demandado argumenta que existía un acuerdo con la demandante, conocido también por el resto de los hijos, para que aquel a quien se adjudicara la casa habitación del demandado y su primera esposa y madre de sus hijos, asumiera el cuidado del demandado hasta su fallecimiento, que incluía seguir viviendo en la casa, como así ha ocurrido desde que se llevó a cabo la partición de la herencia de la madre en el año 2005.

Y es lo cierto que la versión del demandado encuentra apoyo claro en la prueba practicada. En testamento que otorgó el 30 de mayo de 1992 atribuía los derechos que le correspondían en la casa habitación a otra hija, Sofía , a cambio, como condición, de asistir, cuidar y funerar al testador. Como posteriormente esta hija no quiso hacerse cargo de tal obligación, su lugar fue asumido por la hoy demandante, lo que provocó un cambio de testamento, siendo otorgado uno nuevo el 26 de noviembre de 2003, dejando a su hija Yolanda los derechos y participación que le correspondan en la casa habitación del testador a cambio de la carga u obligación modal de cuidar y asistir al testador cuanto precise hasta su fallecimiento.

Así consta documentado en escritura pública los testamentos abiertos otorgados por el demandado.

Y es en este contexto en el que debe valorarse la renuncia a todos sus derechos sobre sus bienes, tanto los que le corresponden como miembro de la sociedad de gananciales disuelta como los que le corresponden como cónyuge viudo de su finada esposa, en la partición de la herencia de esta que llevan a cabo sus hijos, entre ellos la ahora demandante, el 5 de enero de 2005. Así como las declaraciones en el acto del juicio de los hermanos de la demandante e hijos del demandado, que daban por supuesta la existencia de la obligación de su hermana de procurar asistencia a su padre hasta su fallecimiento, manteniendo su derecho a vivir en su casa de siempre. Obligación que su hermana había asumido si bien por desavenencias con su padre, ha querido poner fin a tal situación, y en este marco debe encajarse el presente proceso.

Traducido lo anterior a términos jurídicos, ciertamente que existió un testamento sometido, en relación a la demandante, a modo o condición, como negocio jurídico caracterizado por obligar al destinatario de una atribución gratuita como la herencia, a cumplir una determinada prestación que puede consistir en la realización de determinadas actividades o prestaciones, en este caso atender y cuidar al testador hasta su fallecimiento, pudiendo, según la doctrina más autorizada, imponerse la realización de la prestación en vida del testador, existiendo una regulación, aunque resulte insuficiente, en los arts. 797 y 798 CC , y en los arts. 203.2 y 204 Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia.

Como, a pesar de haber transcurrido ya muchos años desde la muerte de la madre de la demandante y esposa del demandado, decidieron todos los herederos y el cónyuge supérstite, llevar a cabo la concreta partición de su herencia, éste para facilitar dicho acto, dado que los bienes de su esposa fallecida tenían todos la condición de bienes gananciales, renuncia a todos los derechos que tiene sobre los mismos. Renuncia que implica una suerte de donación modal o con carga, tal y como ha defendido el demandado, pues ni más ni menos que implica la cesión gratuita a sus herederos de los bienes que le hubieran correspondido en la liquidación de la sociedad de gananciales, así como el derecho de usufructo viudal en su calidad de legitimario ( art. 834 CC ), pues en el mismo acto en que se produce la renuncia, proceden los herederos de su finada esposa, sus hijos, a repartirse la totalidad de los bienes gananciales del matrimonio que formaban.

Aun cuando no se ha expresado en la aparente renuncia que se formaliza en la escritura de 5 enero 2005, todos los hechos tanto anteriores, simultáneos como posteriores, evidencian el significado jurídico de dicha renuncia antes expuesto y su sometimiento a modo o condición. Así se deduce de la preocupación del demandado en los dos testamentos que otorga, entendiendo que la práctica cesión gratuita de sus bienes y derechos, en lo que respecta a la casa habitación, implica seguir siendo cuidado en la misma por su hija ahora demandante, lo que refuerza el testimonio de los hijos que han declarado en el acto del juicio, y la expresa asunción de la obligación de cuidado de su padre que aquélla había asumido, de ahí que a ella se le adjudicara dicha casa habitación en la partición de la herencia de su madre.

Es decir, todos, especialmente demandante y demandado, aprueban y aceptan estos actos, por lo que tampoco se encuentran obstáculos formales relativos a escritura pública y aceptación del donatario ( art. 633 CC ).

Según la opinión doctrinal mayoritaria, el establecimiento de un modo comporta la existencia de una verdadera obligación a cargo del gravado, de manera que cabe exigir su cumplimiento específico, además de las posibilidades de revocar la atribución si se dieran los requisitos legales para ello. El Tribunal Supremo se ha inclinado por la coercibilidad del modo ( SSTS 25 junio 1990 o 6 abril 1999 ). En consecuencia, no puede decirse que el demandado no tenga título que justifique su derecho al uso de la casa en que ha habitado desde hace décadas.

CUARTO.- La estimación del recurso comporta que no se haga pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ), si bien las de primera instancia deben ser impuestas a la parte cuya pretensión es desestimada, es decir, a la parte demandante ( art. 394.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DISPONE

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Fermín contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de O Porriño, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución, desestimando la demanda presentada por Doña Aurora contra D. Fermín , con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante y sin especial imposición de las causadas en esta segunda instancia. Con restitución del depósito constituido.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.