Sentencia CIVIL Nº 15/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 287/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00015/2017

N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

-

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

EM

N.I.G.36038 42 1 2011 0003722

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000287 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000671 /2011

Recurrente:

Procurador:

Abogado:

Recurrido: OBRAS Y EDIFICACIONES SEIXO

Procurador: JAVIER ALMON CERDEIRA

Abogado: JOSE ANTONIO GONZALEZ PEREZ

S E N T E N C I A Nº: 15/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000671/2011, procedentes delXDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000287/2016, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, asistida por el Abogado D. JUAN OLEGARIO GIL GARCIA, y como parte apelada, OBRAS Y EDIFICACIONES SEIXO, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER ALMON CERDEIRA, asistida por el Abogado D. JOSE ANTONIO GONZALEZ PEREZ, UTE SEIXO PUENTES VETERIS, PUENTES Y CALZADAS GRUPO DE EMPRESAS SA, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 16 de septiembre de 2015 , y auto aclaratorio de fecha 27 de octubre de 2015, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda deducida por el Procurador Sr. ALMÓN CERDEIRAS, quien actúa en nombre y representación de UTE VETERIS, OBRAS Y EDIFICACIONES SEIXO, S.L. y PUENTES Y CALZADAS GRUPO DE EMPRESAS, S.A. contra CONSTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS, S.L. y, en su consecuencia CONDENOa CONSTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS, S.L. a pagar a UTE VETERIS, OBRAS Y EDIFICACIONES SEIXO, S.L. y PUENTES Y CALZADAS GRUPO DE EMPRESAS, S.A. la cantidad de UN MILLÓN CIENTO ONCE MIL CIENTO VEINTINUEVE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS DE EUROS (1.111.129,08.-€), todo ello con los intereses señalados en el fundamento jurídico sexto, y con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada, en tanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-La sentencia apelada estimó la demanda de procedimiento ordinario interpuesta por las entidad UTE VETERIS, OBRAS Y EDIFICACIONES SEIXO, SL, y PUENTES Y CALZADAS GRUPO DE EMPRESAS, SA, en reclamación de parte de precio vinculado acontrato de ejecución de obrapor administración en calle Antón Fraguas y Doctor Loureiro Crespo de Pontevedra, frente a la mercantil promotora CONSTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS, S.L., condenando a esta demandada a abonar a la actora la suma principal de1.111.129,08euros, con aplicación de intereses legales e imposición de costas, conforme a arts. 1.091 , 1.124 , 1.255 ss., 1.544 y concordantes CC .

Recurre en apelación la parte demandada, solicitando la íntegra desestimación de la demanda, formulando oposición la actora.

SEGUNDO.-Entrando al análisis ordenado y sistemático del recurso, una vez revisada la prueba y atendidas las alegaciones de las partes en la alzada, procederá refrendar un importe inicial de deuda de1.111.129,08euros favorable a la actora, configurada mediante suma de las dos siguientes cantidades:

a)878.073,42euros, objeto de reconocimiento expreso y actos propios de la promotora interpelada que, tras recibir detallada reclamación de la constructora, remite a ésta mail el7.4.2008mostrando disconformidad con la exclusiva cantidad de 134.227,97 euros, siendo aceptada la rebaja de la deuda por la actora. La suma resultante de 978.073,42 euros se ve reducida en 100.000 euros, abonados por la demandada el5.5.2008. Lo dicho resulta probado con firmeza en autos mediante documental, sin necesidad de acudir a prueba pericial, concordando con conducta posterior de la promotora, que desde entonces alude en sus comunicaciones a deficiencias sin discutir la deuda, efectuando después pagos consecuentes con la mentada aceptación.

b)233.055,66euros contenidos en certificación-liquidación de15.5.2008, integrada por partidas pendientes de anteriores certificaciones y trabajos no facturados realizados entre diciembre de 2007 y febrero de 2008. A efectos probatorios regulados en art. 217 LEC obran certificaciones, con facturaciones y justificantes documentales, acreditativos de los trabajos y pagos efectivos realizados por la constructora con causa en contrato, de los que deberá responder la promotora

No adolece la sentencia de incongruencia omisiva, prescrita por arts. 218 LEC y 24 CE , pues, aunque con motivación ciertamente escueta, de contestación sustancial al conflicto de determinación de deuda planteado, ponderando la aceptación y liquidación final demostradas, y aceptando la cuantía reclamada en demanda -fundamento cuarto de la resolución-. Otra cosa es la verificada existencia de discusión respecto a la suma reclamada, cuestión ajena a la congruencia que viene siendo objeto de estudio y resolución en la alzada.

Reconocido, como se dijo, el montante de la deuda concretada el 5.5.2008, deberán rechazarse las estimaciones cuantitativas anteriores a dicha fecha, en concreto la señalada por el encargado de obra Sr. Damaso el 23.2.2005, y la recogida en actas de finalización/recepción de obra de 7.6.2007.

Del examen conjunto de la documental aportada por la actora se desprende la razonable vinculación al contrato de los conceptos y cuantías reclamadas, sin vislumbrarse duplicidades, con correcta ordenación al buen fin de la obra, según valoración acomodada a arts. 217 , 319 y 326 LEC .

Se ofrece débil e insuficiente la prueba dirigida por la demandada a descartar la suma de 605.104,81 euros en base a pericial de economista Sra. Salvadora , dada la falta de firme base documental, reconocida en Sala por la propia emisora del informe, ajustándose la valoración judicial a lo dispuesto en arts. 217 y 348 LEC . Téngase presente de nuevo que el mentado reconocimiento de deuda en mayo de 2008 resta de trascendencia a las deficiencias formales denunciadas por la perito.

TERCERO.-Contrariamente a lo argumentado en la sentencia, considera procedente el Tribunal ponderar lacompensación judicialde créditos,sin necesidad de reconvención, de modo planteado por la parte demandada, con fundamento en arts. 1.195 y 1.196 CC , y en referencia a solicitadas indemnizaciones por demora en la entrega de la obra, y abonos por reparación de defectos de ejecución, que, de ser reconocidos, conllevarían la minoración de la deuda.

Con carácter general deben distinguirse los tres siguientes tipos de compensación: la legal, que exige los requisitos de los arts. 1.195 y 1.196 CC , produciendo efectos extintivos automáticos en los términos señalados en el art. 1.202 CC ; la judicial, en la que no concurren todos los requisitos arriba indicados, creándose el crédito por el juez dentro del proceso, bastando criterios de homogeneidad; y la contractual, basada en el principio de autonomía de la voluntad.

Desde el punto de vista procesal, la compensación puede invocarse como excepción perentoria cuando el crédito opuesto por el demandado es igual o inferior al del actor; o como reconvención, necesariamente, cuando el primero es superior al segundo. Bien entendido que la compensación judicial encuentra ordinariamente su cauce en demanda reconvencional, si bien, atendiendo a las circunstancias concurrentes, cabe mitigar el rigor formalista aceptándose la sustanciación mediante reconvención implícita.

Como razonamos en sentencia de 4.6.2007 -con cita de SS. TS. 16.10.1975 , 12.4.1985 , 16.11.1993 . 7.3.2000 , 26.6.2002 y 21.3.2003 -, en marco de formulada 'exceptio non rite adimpleti contractus' basada en aducido incumplimiento de lo pactado por el actor, bien por falta de ejecución parcial bien por una defectuosa ejecución, procede, más que la paralización de la prestación fundada en art. 1.124 CC , una compensación o reducción del precio reclamado en lo que se acredite mal o no ejecutado con fundamento en art. 1.101 CC . De forma que, la compensación se presenta como un modo simplificado de pago y extintivo de las obligaciones, reconocido por la jurisprudencia, que no exige necesariamente oponerse a medio de reconvención, salvo circunstancias concretas que así lo aconsejen.

En el caso estudiado cabo admitir la posibilidad de ponderar el incumplimiento contractual denunciado por la promotora mediante compensación judicial, articulada vía oposición y sin necesidad de reconvención, al tratarse de irregularidades -demora en entrega de obra y deficiencias constructivas- que se producen en el mismo ámbito contractual, en congruente respuesta a reclamación económica actora, y concurriendo homogeneidad en las pretensiones sustanciadas en marco del contrato de ejecución de obra enjuiciado. Se hace recomendable dar completa solución al conflicto, conforme al principio de economía procesal, y habiéndose respetado debidamente los principios de contradicción y audiencia de las partes.

CUARTO.-En consiguiente estudio de los créditos cuya compensación se peticiona por la promotora demandada, se desestimarán, primero, las indemnizaciones -alquileres de adquirentes de viviendas y costes financieros asociados a préstamo hipotecario -derivadas de lademora en la entrega de la obra, que la interpelada reprocha a la constructora demandante. Con carácter fundamental, no se estipula plazo de entrega que haga posible incurrir en mora. Consta sensible retraso en el inicio de la ejecución debido a la tardanza en la tramitación y obtención de licencias municipales por la promotora, que pone en serio entredicho la imputabilidad del retraso de la entrega a la actora. Y se entiende que las rentas y gastos financieros constituyen costes contractuales de la repetida promotora, ajenos a la constructora demandante.

Se reconocerá, por el contrario, el crédito opuesto referido asubsanación de deficienciasconstructivas, en cuantía de150.704,99euros, que serán objeto de compensación judicial conforme a arts. 1.195 y 1.196 CC , reduciendo la deuda inicial de 1.111.129,08 euros a960.424,09euros.

La mentada suma de 150.704,99 euros integra 134.387,52 euros en concepto de 'obras de reparación' y 16.317,47 euros por 'repasos', según informes periciales del Arquitecto Técnico Sr. Marcos y de la Economista Doña. Salvadora , respectivamente. De la lectura conjunta del informe de la segunda debe colegirse que el 'gasto incurrido por la sociedad PROMOCIONES BOA VISTA, SL' repercute con claridad en deuda vencida y líquida para la promotora demandada, objeto de correcta compensación.

No se detecta duplicidad de conceptos en relación a retenciones reseñadas en actas de recepción de obras, ni se considera relevante la falta de consignación formal de defectos a la recepción de la obra, cuando los mismos se vienen demostrando con toda firmeza mediante documental y testificales del Encargado de obra Don. Damaso y del Arquitecto Sr. Luis María . Tampoco se trata de trabajos nuevos ajenos al contrato cuyo pago correspondiese a la promotora, entendiéndose correcta la inclusión de IVA en lógica ponderación del coste real analizado.

Prosperarán parcialmente, en suma, apelación y demanda, reconociéndose un principal adeudado por la demandada de960.424,09euros, manteniéndose la aplicación deintereses legalesdel modo dispuesto en fundamento jurídico quinto de la resolución impugnada.

QUINTO.-La concluida estimación parcial de demanda y apelación compartirá el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pedro Sanjuán Fernández en nombre CONSTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS, S.L., yrevocamosen parte la sentencia impugnada, dictada en fecha 16 de septiembre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pontevedra , estimando parcialmente la demanda interpuesto por el Procurador Francisco Javier Almón Cerdeira en nombre OBRAS Y EDIFICACIONES SEIXO, S.L., y condenando a la entidad demandada CONSTRUCCIONES Y OBRAS VETERIS, S.L. a pagar a la parte actora la suma de960.424,09euros, con aplicación deintereses legalesdel modo dispuesto en la parte dispositiva de la resolución recurrida, y sin efectuarse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss. y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos