Sentencia CIVIL Nº 15/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 363/2016 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

?

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000363/2016

NIG: 3800642120140004359

Resolución:Sentencia 000015/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000484/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Explotaciones Turísticas Compostela S.A. (EXTUCOMSA) Juan Francisco Lopez-Montero Velasco Manuel Angel Alvarez Hernandez

Apelante Felix Antonio Aznar Domingo Buenaventura Alfonso Gonzalez

Apelante Samuel Antonio Aznar Domingo Buenaventura Alfonso Gonzalez

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de enero de 2017.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 484/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Arona, promovidos por D. Felix y D. Samuel , representados por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, y asistido por el Letrado D. Antonio Aznar Domingo, contra la entidad Explotaciones Turísticas Compostela, S. A (Extucomsa), representada por el Procurador D. Manuel Álvarez Hernández, y asistido por el Letrado D. Juan López Montero Velasco; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. Elisa Isabel Soto Arteaga, dictó sentencia el veintidós de febrero de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estas actuaciones, interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Alfonso González, en nombre y representación de D. Felix Y D. Samuel , CONTRA LA ENTIDAD MERCANTIL EXPLOTACIONES TURISTICAS COMPOSTELA S.A y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la ENTIDAD MERCANTIL EXPLOTACIONES TURÍSTICAS COMPOSTELA S.A., de los pedimentos contra ella contenidos.

Todo ello con expresa condena en materia de costas procesales a la parte actora que ha visto desestimadas sus pretensiones.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Buenaventura Alfonso González, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Aznar Domingo, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, bajo la dirección del Letrado D. Juan F. López Montero Velasco; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veinticinco de enero del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia desestima la demanda en la que dos copropietarios, integrantes de la Comunidad de Propietarios del Complejo ' DIRECCION000 ', solicitan la condena frente a otro copropietario, titular del local 248F del Bloque número VII, a demoler las obras efectuadas en la fachada de su local, reponiéndola al estado preexistente de acuerdo al proyecto de construcción del edificio. Recurre el actor, quien, tras poner de relieve errores materiales manifiestos de la sentencia frente a los que no ha empleado los cauces previstos en la ley y consecuentemente sin efecto en la apelación, alega el error en la valoración de la prueba en orden a apreciar la incidencia de las obras ejecutadas por el demandado en un elemento común de la edificación, la fachada, reiterando su pretensión. El apelado se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad procede la revocación de la resolución recurrida.

Debe, en primer lugar, ponerse de manifiesto que no han de afectar a la resolución de la litis ni las discrepancias entre las partes, a los efectos de las manifestaciones personales en descrédito del leal comportamiento de las mismas, ni cuestiones, como por ejemplo los derechos fundamentales a la intimidad, integridad y propia imagen, que no fueron alegadas en los escritos que fijaron las posturas de las partes.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la primera cuestión suscitada en el litigio es la legitimación activa del copropietario para actuar en defensa de la Copropiedad, y, en tal sentido, la doctrina jurisprudencial más reciente se recoge en un Auto del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016 ( ROJ: ATS 10683/2016 - ECLI:ES:TS :2016:10683A ), referido a un supuesto análogo al enjuiciado, que dice: 'En tal sentido, esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 10-06-1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 31-01-1995 (rec. 166/1992 ) , afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condominio está legitimado para ejercitar acciones , no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 10-06-1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992).....»

En definitiva no cabe negar en el caso la legitimación activa de la demandante para el ejercicio del derecho de que se trata y el motivo ha de ser inadmitido, conforme a la doctrina antes expuesta y contenida en STS de 30 de octubre de 2014, Rec. n.º 2931/2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 30-10-2014 (rec. 2931/2012 )'.

En el presente caso, cabe mantener la legitimación de los actores como copropietarios para instar la acción que deriva del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , ante la ejecución de obras por el copropietario demandado sin comunicación ni permiso a la Comunidad, que inciden en un elemento común, siendo indiscutible el interés de la Comunidad de Propietarios en preservar sus elementos, su configuración y aspecto externo frente a las actuaciones individuales de los copropietarios, no comunicadas ni autorizadas.

CUARTO. - La segunda cuestión, ya de fondo, es determinar la legalidad o no de las obras efectuadas en las paredes exteriores del local 248F del Bloque número VII, que integran la fachada de la edificación.

La realidad de la obra no se cuestiona por ninguna de las partes existiendo documentos gráficos, aportados por ambas partes, que reflejan el estado anterior y actual de las fachadas, y que se corresponden con la descripción que de las mismas realiza el perito de la actora, en definitiva, se han sustituido las paredes de obra y celosía por cristales, y se ha abierto una puerta de acceso por un lateral. Tampoco es cuestionado que el demandado no ha informado a la Comunidad de la realización de tales obras, ni consecuentemente ha solicitado la aprobación o permiso para su ejecución.

En cuanto al precepto legal faculta a los actores es el artículo 7.1 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal , que dice: '1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.'

La doctrina jurisprudencial aplicable viene recogida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo del 27 de junio de 2016 ( ROJ: STS 3129/2016 - ECLI:ES:TS :2016:3129 ) : ' En relación con el concepto de fachada cuya extensión plantea el recurso declaró la sentencia de 18 de mayo de 2011, recurso n.º 1824/2007Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/05/2011 (rec. 1824/2007 )Flexibilización del criterio de unanimidad para autorizar obras que alteren la fachada en el caso de los locales. :

«La STS de 11 de noviembre de 2009 (RC n.º 625/2005Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 11-11-2009 (rec. 625/2005 ) ), así como la STS de 30 de septiembre de 2010 (RC n.º 1902/2006Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/09/2010 (rec. 1902/2006 )Flexibilización del criterio de unanimidad para autorizar obras que alteren la fachada en el caso de los locales. ), declaran que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. De este modo los propietarios de los locales comerciales situados en la planta baja pueden ejecutar obras que supongan la alteración de la fachada del edificio, siempre y cuando su realización no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, cuando ello sea preciso para el desarrollo de su actividad comercial».

En sentencia de 22 de diciembre de 2010, rec. 296 de 2006Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/12/2010 (rec. 296/2006 )Flexibilización del criterio de unanimidad para autorizar obras que modifiquen la fachada en el caso de los locales. , se declaró:

«La aplicación de la doctrina expuesta al presente litigio exige la estimación del recurso de casación. La parte recurrente, titular de un local comercial situado en la planta baja, ha abierto tres huecos en la fachada del edificio, amparada por la autorización que le ofrecía los estatutos de la comunidad, sin que durante el desarrollo del pleito, se haya aducido que tales obras hayan menoscabado o alterado la seguridad del edificio o su estructura general. Tampoco se ha acreditado en modo alguno que con la apertura de tales huecos se haya perjudicado los derechos de otro propietario».

Esta doctrina se ratifica en sentencia de 29 de diciembre de 2015, rec. 52/2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 29/12/2015 (rec. 52/2014 ) Flexibilización del criterio de unanimidad para autorizar obras que modifiquen elementos comunes en el caso de los locales. .

En la sentencia recurrida se refiere la necesidad, jurisprudencialmente establecida, de interpretar con flexibilidad la necesidad de abrir escaparates, dado que un local de negocio debe exhibir su mercancía y al tiempo declara:

1. En los estatutos se reconocen amplias facultades a los titulares de los locales para alterar la fachada.

2. La pared en la que se sitúa el escaparate discutido no estaba configurada definitivamente, no teniendo el revestimiento de piedra del que gozaba la pared situada frente a la litigiosa.

3. No consta que la comunidad hubiese acordado el cierre del pasaje ni que urbanísticamente sea posible.

Esta Sala ha declarado, como antes citamos, que por fachada debe entenderse «todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie».

En el caso concreto, nadie discute el escaparate abierto en la fachada principal, limitándose el conflicto al escaparate abierto en el lateral izquierdo del local.

Esta Sala entiende que al abrirse dicho espacio acristalado (el lateral) sobre el pasillo de entrada a la comunidad, que como tal es un elemento común, se está distorsionando el acceso a la misma y disponiendo, sin autorización unánime de ese pasillo, en su propio beneficio.

No se trata solo de que se pueda o no cerrar con una verja el acceso a la comunidad, ni de si urbanísticamente es posible, sino de que se ha dispuesto un escaparate sobre el camino de acceso al portal, posibilitando que los comuneros tengan que compartirlo con los clientes que visualicen el escaparate lateral, lo que les provoca un notorio perjuicio.

La existencia de signo aparente en la pared de ladrillo del local, antes de su adaptación, pudieron contribuir a la creencia errónea del comprador del local, quien confiadamente pudo entender que podría abrir el escaparate, pero dicha apariencia no es bastante para permitir lo que los estatutos no amparaban, los cuales debió comprobar con anterioridad a la compra.

Por tanto se infringen las normas sobre unanimidad ( arts. 7Legislación citadaLPH art. 7 , 11Legislación citadaLPH art. 11 , 12Legislación citadaLPH art. 12 y 17 de la LPHLegislación citadaLPH art. 17 en la redacción vigente en la fecha de los hechos), y la jurisprudencia que los desarrolla, pues estamos ante una pared interior del edificio y no una mera continuación de la fachada.

Tanto en la sentencia del Juzgado como en la recurrida se atisba la mención a que lo ideal habría sido un acuerdo, pero ello no fue posible, aún cuando sí sea una práctica seguida por otras comunidades ( Sentencia de 5 de marzo de 2014, rec. 60 de 2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/03/2014 (rec. 60/2012 )Propiedad horizontal. Acuerdo. ). Esta es una cuestión en la que la Sala no va a entrar, al no ser objeto de recurso.

En resumen, de los estatutos no puede deducirse que el titular del local pudiera abrir el escaparate lateral, lo que causa un notorio perjuicio al resto de los comuneros.'

Pues bien aplicando, a los hechos no cuestionados, la citada doctrina, incluida su manifestación sobre la conveniencia de los acuerdos, no cabe sino estimar la pretensión de los actores de que se condene a la demandada a reponer a su estado original la fachada de la edificación,-en ningún caso la condena dineraria que piden y a la que, indiscutiblemente, ningún derecho tienen al no solicitarla en favor de la Comunidad-, por cuanto si bien es verdad que la obra, realizada en un local, no afecta ni a la seguridad ni a la estructura de la edificación, sí incide en un elemento común, la fachada, y altera su configuración y su estado exterior, lo que se advierte visualmente con las fotografías aportadas. Pero es más, frente a lo manifestado por el perito Sr. Isidro , sí afecta al Título constitutivo, pues el acceso, conforme a la descripción que del local obra en el mismo, lo tiene, al fondo, tomando como frente la fachada ( folio 527), y al folio 603, en consideración de esta finca y otras, consta que en el título se prevé que : 'tienen su acceso directamente desde las calles de su lindero, quedan excluidos del pago de los gastos que produzca el mantenimiento de la jardinería interior, piscina, solárium, escaleras, ascensores, pasillos etc, quedando por lo tanto, también excluidos del uso de estos elementos comunes' y siendo así, el nuevo acceso lo toma de un pasillo del que tiene excluido el uso, pero igualmente los ventanales abiertos toman luz y vista de otros elementos comunes respecto de los que tampoco tienen reconocido derecho alguno.

QUINTO. - Estimado el recurso de apelación, con revocación de la sentencia y estimación de la demanda, procede la condena de la demandada al pago de las costas generadas en la primera instancia, sin especial pronunciamiento respecto de las de esta alzada ( art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González en nombre y representación de D. Felix y D. Samuel

2º.- Revocar la sentencia dictada el 22 de febrero de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Arona en Autos de Juicio Ordinario nº 484/2014

3º.- Estimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Alfonso González en la representación que ostenta.

4º.- Condenar a Explotaciones Turísticas Compostela S.A. a realizar las obras necesarias para la demolición de las realizadas en la fachada del local 248F del Bloque número VII ubicado en la Comunidad de Propietarios del Complejo ' DIRECCION000 , consistentes en la sustitución de la pared ciega y de la celosía de hormigón por ventanas acristaladas y la apertura de una puerta lateral, debiendo restituir la citada fachada a su estado conforme al proyecto de construcción. Apercibiéndole de que de no ejecutarlas se efectuaran a su costa.

5º.- Condenar a la demandada al pago de las costas generadas en la primera instancia sin especial pronunciamiento respecto de las de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-