Sentencia CIVIL Nº 15/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 717/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000717/2016
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 15
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 001279/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
23 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s CAIXABANK SA, representado
por el/la Procurador/a D/Dª MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y de otra como demandante - apelado/
s PROMOCIONES VIVIENDAS PROMOSAN SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE LUIS SANCHIS
FIGUERAS y representado por el/la Procurador/a D/Dª SILVIA SANCHIS FIGUERAS.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA, con fecha 7 de marzo de 2016, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Silvia Sanchis Figueras en nombre y representación de la entidad mercantil Promociones Viviendas Promosan, S. L, contra la entidad Caixabank, S. A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad relativa o anulabilidad de la operación de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre ambas partes litigantes con fecha de 30 de julio de 2008 en el ámbito del contrato marco de operaciones financieras, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a devolver a la actora la cantidad de 212.153,80 euros, acordando la restitución recíproca de las prestaciones e intereses percibidos por cada una de las partes intervinientes hasta el momento de hacerse efectiva la sentencia firme, más los intereses legales sobre los anteriores importes que resulten a computar desde el momento en que se realizaron los cargos o abonos en la cuenta de la parte actora, e intereses procesales de conformidad con el artículo 576 de la Ley 1/2000 , con imposición de las costas a la parte demandada por la estimación de la demanda.' Y con fecha 6 de mayo de 2016 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: 'Dispongo: Completar la sentencia de siete de marzo de 2016 en el sentido de introducir dentrodel Fundamento de Derecho Quinto el párrafo siguiente: 'La acción de anulabilidad no se encuentra caducada, por entender que la parte actora puede ejercitar su acción hasta cuatro años desde la última liquidación practicada, 29 de julio de 2011, ya que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo que no se agota en un solo acto, de manera que no se consuma con la primera liquidación sino que sigue produciendo efectos inter partes, de manera que hasta el dia 29 de julio de 2015 la acción estaba viva, ya que la demanda se interpuesto con fecha de uno de julio de 2015'.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 11 de enero de 2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso, es la disconformidad de la mercantil demandada CAIXBANK SA con la sentencia que ha estimado la pretensión deducida por PROMOCIONES VIVIENDAS PROMOSÁN SL de nulidad o anulabilidad contractual por vicio grave del consentimiento, prestado por dolo y por error, del contrato de permuta financiera de tipos de Interés (SWAP) suscrito con el BANCO DE VALENCIA SA EN FECHA 30-7-2008 en el ámbito del contrato marco de operaciones financieras firmado el mismo día.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, y lo hizo, en esencia, por entender que, no existió suficiente información facilitada al legal representante de la entidad.

La entidad bancaria discrepa y alega en esencia: vulneración del art. 1301 del CC al no estimar caduca la acción, error en la valoración de la prueba e inaplicación de la doctrina de los actos propios, error en orden al perfil de PROMOSÁN y su representante legal, a la información facilitada por el BANCO DE VALENCIA SA, al cumplimiento de la normativa vigente,y al fijar la cantidad abonada por PROMOSÁN que no fue la de 212.153,80 sino la de 210.473,33 €.

La demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones y que vienen a suponer defender la tesis de la sentenci, a excpección de reconocer que la cantidad adeudada por la demandada era efectivamente la de 210.473,33 €.



SEGUNDO.- A)Primer motivo de recurso es la caducidad. Este tribunal en su sentencia de 24 de octubre de 2016, rollo de apelación 255/16 , y en sentencia de fecha...... dictada en el RAC 851/2016, ya se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción de nulidad de un contrato de permuta financiera o swap y de acuerdo con la mayoría de las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo se fija el inicio del cómputo de la caducidad en el momento de consumación del contrato, es decir, cuando han terminado todas las prestaciones entre las partes que coincide con la última liquidación practicada. Se inserta parcialmente el fundamento que resuelve la caducidad: 'Además, constituye una doctrina uniforme de los tribunales el computar el inicio de la caducidad en el momento en que se ha practicado la última liquidación y puede valorarse las consecuencias del contrato cuya nulidad se interesa. Reforzando la fundamentación de la sentencia recurrida, la doctrina sobre caducidad de la acción en los 'swaps' se contiene en la sentencia nº 99/2016 de la sección 25 de la A.P. Madrid de 18 de marzo de 2016 que parcialmente se inserta como fundamento de esta resolución: '

SEGUNDO. - Con relación al primero de los motivos de apelación, debe tenerse presente el criterio forjado por el Tribunal Supremo con relación a determinar el inicio del plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad por error o dolo nacidas en los contratos de tracto sucesivo, resumido en la sentencia de 11 de junio de 2003 , donde se parte de diferenciar entre perfección y consumación del contrato, entendido por ésta ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', o consumados en la integridad los vínculos obligacionales que generó. Continúa recogiendo una antigua Doctrina sobre el comienzo del cómputo del plazo de caducidad a partir de la consumación, y la interpreta diciendo: ' Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos .'. Pero recientemente, en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Alto Tribunal de 12 de enero de 2015 , pese a tomar como referencia la Doctrina antes citada, introduce una serie de matices de relevancia cuando dice: ' La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento '. Para determinar cuál es ese punto de equilibrio acude al espíritu y finalidad de la norma contenida en el artículo 1.301 CC diciendo que en esa voluntad del Legislador ' se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113) '. Tiene en cuenta para ello que en el momento del nacimiento del precepto los contratos no tenían una especial complejidad, lo que permitía al contratante afectado por el error, empleando un mínimo de diligencia, conocer con amplitud en un momento temprano todos los aspectos de la relación contractual, situación que ha cambiado con el curso de la evolución social, y en particular con relación a los contratos bancarios y financieros, cuya complejidad es elevada. Por eso, aplicando la regla hermenéutica contenida en el artículo 3.1 CC , la interpretación sociológica, termina diciendo: ' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error .'.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, y considerando que el contrato firmado entre los contendientes no tenía un plazo de vigencia especialmente largo, pues vencía a los cinco años, ni, por tanto, era de duración perpetua como los que sirvieron para establecer la doctrina del Tribunal Supremo antes transcrita, lo cual excluye la necesidad de acudir al equilibrio entre la seguridad jurídica y la protección del contratante afectado por el vicio como factor determinante de un momento inicial para el cómputo distinto del que de modo claro dispone el artículo 1.301 CC en su tercer párrafo, consideramos acertada la decisión de la Sra. Magistrado de primera instancia argumentando que ha de situarse en el momento de la consumación, es decir, cuando se cumplieron todas las prestaciones de ambas partes, lo cual no se produjo hasta la última liquidación ocurrida el día 4 de febrero de 2013, de modo que en el momento de presentarse la demanda el día 11 de junio de 2014, no habían transcurrido los cuatro años de caducidad'.

Por tanto, el motivo se rechaza ya que la fecha de inicio del cómputo de la caducidad de 4 años es la de vencimiento del contrato que nos ocupa, que es la de 30-7-2011, por lo que la demanda interpuesta en fecha 1-7-20015, mates de transcurrir los cuatro años, implicaba que no existiese caducidad de la acción.



TERCERO.- Sobre el fondo del asunto, y tras revisar nuevamente la prueba practicada en la instancia, en función de las pretensiones de las partes consideramos que no ha existido ninguno de los errores de valoración que se achacan, pues la prueba ha sido valorada con criterios de lógica y racionalidad que se comparten plenamente por este tribunal. Y así consideramos probados los siguientes hechos.

1º.- En fecha 29-1-2007 PROMOSÁN, empresa dedicada a la construcción y promoción de viviendas, había firmado un préstamo hipotecario con el BANCO DE VALENCIA de 500.000 €, y en fecha 30-7-2008 suscribió una ampliación del mismo a 3.389.361 €. En julio del año siguiente, 2008, responsables del BANCO DE VALENCIA contactaron con el apoderado de PROMOSÁN para recomendarle la suscripción de un nuevo producto, una permuta financiera de tipos de interés con la finalidad de estabilizar los costes financieros del préstamo hipotecario. De este modo se accedió a ello y en fecha 30-7-2008, firmó con el BANCO DE VALENCIA SA del contrato de permuta financiera de tipos de Interés (SWAP) suscrito en fecha 30-7-2008 en el ámbito de del contrato marco de operaciones financieras firmado el mismo día. Los costes ocasionados por contrato de permuta financiera fueron para PROMOSAN de 210.473,33 €. 2 2º.- Información: No consta acreditado que los concretos empleados de la entidad que intervinieron en la formalización del producto informaran al legal representante de la demandante, Sr. Luis Antonio , que carecía de conocimientos financieros sobre los swaps, de la naturaleza y alcance del producto, ni tampoco que explicaran las características del producto o le pusieran ejemplos de su posible funcionamiento; tampoco si advirtieron que si el Euribor bajaba tendría liquidaciones negativas, ni si se le facilitó documentación relativa al producto hasta el momento mismo de la firma. Igualmente no consta que la entidad informase 'del efectivo riesgo del negocio al cliente', que no contó con más información que la derivada del propio contrato. El BANCO DE VALENCIA no practicó ningún tipo de clasificación de PROMOSÁN, ni test alguno de conveniencia de derivados de cobertura de tipos de interés.



TERCERO.- Sobre este tipo de contratos, ya en las sentencias de esta Sección, dictadas en el RAC 447 en fecha 11-11-2016, o en RAC 538/2016 de fecha 30-11-2016 (ponente Sra. Ibañez) citábamos la sentencia de la Sec. 9 ª, ( Roj: SAP V 2983/2016), Nº de Recurso: 1205/2016 , Nº de Resolución: 766/2016 , Procedimiento: CIVIL, Ponente: SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN. Esta sentencia perfectamente aplicable al presente caso decía: 'Se va a partir de la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de contratos, pues, como dice la STS de 8 de julio de 2014 , Pte: Seijas Quintana, se trata de 'un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, ..., en el que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato'.

Con relación a productos financieros complejos , y más concretamente con relación a un contrato de permuta financiera o contrato de swap de tipos de interés, la STS de 20 de enero de 2014 , Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, sentencia nº 814/2013 , expone el alcance de los deberes de información y asesoramiento y las diferentes consecuencias jurídicas que pueden derivarse del incumplimiento de estos deberes de información.

Esa doctrina del Pleno del Tribunal Supremo ha sido reiterada en posteriores resoluciones; así: las SSTS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014 y nº 385/2014 ; STS de 8 de julio de 2014, Pte:Seijas Quintana, nº 387/2014 ; STS de 26 de febrero de 2015 , Pte: Marín Castán; STS de 15 de septiembre de 2015 , Pte: Sancho Gargallo, del Pleno; STS de 20 de octubre de 2015 , Pte: Sancho Gargallo; STS de10 de noviembre de 2015 , Pte: Vela Torres; STS de 13 de noviembre de 2015 , Pte: Sarazá Jimena; STS de 11 de mayo de 2016 , Pte: Vela Torres; STS de 19 de mayo de 2016 , Pte: Sarazá Jimena; STS de 1 de junio de 2016 , Pte: Sancho Gargallo.

La STS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014 , con cita de la STS de 21 de enero de 2014 y la STS de 18 de abril de 2013 -ésta anterior a la normativa Mifid- recuerda que 'el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa', y resume la doctrina expuesta en la STS de 21 de enero de 2014 , sobre el deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en los siguientes puntos:'1.

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratadoen que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Y añade unas precisiones: por un lado, que hay un servicio de asesoramiento financiero cuando el banco efectúa un ofrecimiento personalizado del swap al cliente, por lo que está obligado a efectuar el test de idoneidad; y por otro, que la circunstancia de que el swap fuera ofrecido a los clientes para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 36/2003 , con el fin de informar de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento sea una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero'.



CUARTO .- Los motivos de apelación van a examinarse conjuntamente. La sentencia de instancia argumenta lo siguiente al valorar la prueba practicada: que el Contrato Marco se firmó el 30.6.08, fecha en la que el Sr. Jose Carlos adquirió la condición de Administrador de Almaty Solar, S.L., y el documento de confirmación de la operación es de fecha 1.7.08, lo que indica que la fase precontractual fue brevísima, además de no constar que la hubiera con IDESA (folio 445). No hay prueba testifical que acredite que hubo las conversaciones precontractuales que se indican en la contestación (folio 445). La entidad bancaria no practicó test de conveniencia ni de idoneidad, pues el que las partes acompañan (doc. 6 de la demanda y 15 de la contestación, el primero sin firmar y el segundo firmado por el actor) es de fecha 8.9.09, posterior al contrato. El Contrato Marco no individualiza la contratación de un derivado concreto ni se recogen las condiciones básicas de su funcionamiento (folio 446).

Ahora bien, aunque los datos anteriores evidencian que la entidad financiera no cumplió con sus obligaciones de información al cliente minorista, la razón fundamental por la que la sentencia desestima la demanda se basa en las condiciones personales del cliente, más exactamente de su administrador; y así la sentencia tiene en cuenta (folio 448) que el socio único de Almaty Solar es Sarrea Capital, que es propiedad del Sr. Jose Carlos y su esposa, y cuyo objeto es la intermediación y coordinación en la prestación de servicios financieros y contables, consulting, asesoramiento contable, fiscal, financiero, inmobiliario e industrial; que el Sr. Jose Carlos es administrador de varias sociedades, es Licenciado en Económicas por la Universidad de Málaga y Diplomado por IESE de Navarra, ha sido Director de operaciones para España de PWC Consulting y responsable de la zona Norte de Consultoría de Price, y en 2007 contrató una permuta financiera con Caja Madrid; y sobre la base de esa formación del Sr. Jose Carlos entiende que no ha habido error al contratar.



QUINTO .- En cuanto a las características del cliente y/o formación del cliente , en el sentido de si por su formación y/o experiencia profesional podía tener un conocimiento exacto y correcto del producto contratado, el Tribunal Supremo, al analizar este tipo de contratos, ha considerado que como regla general, la normativa reguladora del mercado de valores establece un estándar muy elevado en la obligación de información que las empresas que desarrollan su actividad en este ámbito deben suministrar a sus clientes no profesionales, de ahí que, en la contratación de productos financieros complejos, haga falta un conocimiento experto y especializado en este tipo de productos para formarse adecuadamente la idea correcta de las presuposiciones básicas que llevan a contratar estos productos, sin que a tal fin sean suficientes, por ejemplo, los conocimientos propios de un licenciado en ciencias económicas o empresariales, o los de un empresario de otros sectores de la contratación (cfr. STS de 9 de diciembre de 2015 , Pte: Sarazá Jimena). Es decir, la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos (cfr. STS de 4 de febrero de 2016 , Pte: Sarazá Jimena, y STS de 29 de marzo de 2016 , Pte: Sarazá Jimena; STS de 19 de mayo de 2016 , Pte: Sarazá Jimena).

De forma concreta, cuando el cliente, una empresa de construcción, interviene asistido por su asesor laboral y contable , la STS de 18 de abril de 2013 , Pte: Sarazá Jimena, aunque no referida a un swap sino a la adquisición de participaciones preferentes de Lehman Brothers, declaró que 'la condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011,en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . Lo acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable'.

La STS de 30 de octubre de 2015 , Pte: Vela Torres, no considera suficiente que el Administrador de la sociedad tenga formación de economista , y afirma de la entidad bancaria que 'hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección de los clientes e información a los mismos. Omisión que no puede ser compensada o vacío informativo que no puede ser llenado por el simple hecho de que el administrador de ambas sociedades fuera economista, cuando no se ha probado que tuviera conocimientos financieros especializados o fuera experto en este tipo de productos complejos y de riesgo '.

Para la STS de 13 de noviembre de 2015 , Pte: Sarazá Jimena : 'El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Tampoco lo supone el hecho de que el administrador realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en económicas . Hemos afirmado en la sentencia núm.549/2015, de 22 de octubre de 2015 , que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad,pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excl uirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable'.

Respecto a un cliente que actuó asistido por contable licenciada en ciencias económicas pero que carecía de conocimientos especializados en estos productos financieros complejos, dice la STS de 9 de diciembre de 2015 , Pte: 'La obligación de información que la normativa legal del mercado de valores establece para las empresas que desarrollan su actividad en este mercado es una obligación activa. La empresa de servicios de inversión, como es el caso del banco que propone a su cliente concertar un contrato de swap, tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes, cuando no tienen el carácter de profesionales de este mercado, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional o a terceras personas. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, y es significativo que quien fuera directora de la sucursal afirme que la administradora de Benilimp contrató el swap con base en esta confianza en su entidad bancaria y sus empleados. La empresa obligada a informar correctamente no puede objetar que el cliente que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero, o incluso por un empleado de la propia empresa (que en este caso carecía de formación financiera en este tipo de productos) y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'.

T ampoco, a estos efectos de información sobre el producto, consideró que la formación de un Administrador de la sociedad que tiene estudios de comercio y actúa junto a su hijo que los tiene de economía la STS de 4 de febrero de 2016 , Pte: Sarazá Jimena: 'el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros. El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil y que su administrador tuviera estudios de comercio, y su hijo de economía, no supone necesariamente ese carácter experto, como parece entender la Audiencia, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de comercio o de economía, son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable'.

Lo mismo entendió respecto a un cliente minorista que era Abogado y economista la STS de 12 de febrero de 2016, Pte: Sancho Gargallo, Rec. 2450/12 : 'la preparación profesional del Sr. Felipe (licenciado en Derecho y Económicas, y haber trabajado en un despacho de abogados con asuntos internacionales), y el riesgo financiero de la sociedad (3.680.000 euros), no justifican que el administrador y la sociedad fueraninversores profesionales, según la clasificación que introdujo la reforma operada por la Ley 47/2007 (EDL 2007/212884) y que analógicamente nos sirve para deslindar cuando existía deber de informar y cuando no. Conforme al actual art. 78 bis, LMV, inversores profesionales son «aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos».

No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. En nuestro caso, ser licenciado en Derecho y Económicas, y haber ejercido de abogado en un despacho que llevaba asuntos internacionales, no es suficiente para presumir que el administrador podía conocer, en el año 2005, cuando firmó el primer swap, o después, cuando firmó los restantes cuatro swaps, cuáles eran los riesgos del producto que contrataba. Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

Para la STS de 11 de mayo de 2015 , Pte: Vela Torres, se parte de una premisa errónea cuando se considera que el cliente, por su formación como empresario e ingeniero , no necesita la información legalmente preceptiva.

Como excepción a lo anterior, y respecto a un analista de riesgos en sociedad de capital-riesgo , la STS de 16 de febrero de 2016 , Pte: Sancho Gargallo, dijo: 'No cualquier experiencia empresarial justifica que no opere la presunción de error vicio en caso de falta de suministro de información. Pero una experiencia como analista de riesgos en una empresa de capital riesgo , por un tiempo significativo (seis años), previa a la adquisición del grupo de sociedades que pasó a administrar y para las que contrató los swaps cuya nulidad se pide en este pleito, debe considerarse relevante para dejar sin efecto aquella presunción que establecimos en la reseñada sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 . Por esta razón, consideramos que se ha conculcado la jurisprudencia antes expuesta sobre el error vicio, en la medida en que en este caso, la experiencia del administrador de las sociedades que contrató los swaps cuya nulidad se pide ahora, (seis años de analista de riesgos de una sociedad de capital riesgo), permite presuponerle un conocimiento y preparación suficiente para comprender los riesgos que asumía con la contratación de estos productos financieros complejos'.



SEXTO.- En el caso presente, el administrador de la sociedad demandante tiene una formación académica como licenciado en Económicas, además de diplomado por una prestigiosa escuela de negocios, y ha tenido experiencia profesional como directivo de una empresa de consultoría, pero no se ha probado que tuviera conocimientos financieros especializados o fuera experto en este tipo de productos complejos y de riesgo.

Para presumir en el cliente un conocimiento del producto es necesario que cuente con la experiencia, conocimientos y cualificación que la Ley del Mercado de Valores presume en los clientes profesionales, conforme a lo dispuesto en el art. 78 bis, apartado 3, de la Ley del Mercado de Valores ; por lo que, tratándose de personas físicas, o bien se trata de personas que trabajan u ocupan cargos relevantes en entidades como las mencionadas en ese precepto (p.ej., instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, empresas de servicios de inversión, o entidades de capital riesgo, que fue el supuesto de la STS de 16 de febrero de 2016 ), o bien son empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1.º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2.º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3.º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros (ex - art. 78 bis, apartado 3, subapartado c), de la LMV).

Y no hay prueba alguna de que el Sr. Jose Carlos , o su empresa, reúna las características antes indicadas o tenga conocimientos financieros especializados como inversor. De la misma forma que tampoco hay prueba alguna de que cuando contrató un swap en el año 2007, la entidad le diera información suficiente, clara y precisa sobre el producto.

Por tanto, ante la falta de información sobre los riesgos que asumía el cliente al contratar el swap, debe presumirse que prestó un consentimiento viciado por error, sin que ello se desvirtúe por la preparación profesional del administrador. Y ese error supone que si el cliente hubiera conocido adecuadamente los riesgos que conlleva el producto no lo hubiera contratado.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y, con él, estimar íntegramente la demanda.' Los mismos criterios en orden a la información necesaria, completa y precisa se contienen en las STS de fecha 3-2-2016, n.º 1972016 Rec 3202/2012 (ponente Torres Vela) y en la n.º 20/2016 rec 2746/2012 (ponente Torres Vela), o en la más reciente de 20-12-2016 n.º 732/206, rec 2210/2013 (ponente Orduña Moreno).

Conforme a este criterio, en el presente caso no ha existido error alguno al valorar la prueba sobre la existencia o no del consentimiento y el error inexcusable, toda vez que resulta que al representante de la demandante, Sr. Luis Antonio , no consta que se le informase adecuadamente de los riesgos de la permuta financiera, ni que se practicase test de conveniencia alguno, o calificación de la empresa. Es cierto que PROMOSÁN, ya era cliente previo del BANCO DE VALENCIA, pero ello no excluía su deber de información, ni podía presuponer en su representante, conocimientos financieros suficientes para entender y comprender el alcance del producto que firmaba. Se le debió informar de los riesgos asociados al producto, así como de los posibles cálculos o escenarios finales que se podrían producir, en particular de las pérdidas y de su coste.

Así se desprende su declaración en la que recalca la buena fe y confianza que por su parte tenía depositada en la entidad bancaria. Tampoco la entrega del contrato y su lectura supone su entendimiento en función de la complejidad. Además resulta que en Anexo II del contrato, documento obrante a los folios 429 y siguientes, donde constan las definiciones para interpretar el contrato fuesen firmadas por el mismo.

Destacar que la demandada es una empresa cuya única actividad conocida ha sido la adquisición de un solar para construir, pero ninguna otra relacionada con el mercado financiero.

Añadir que el propio empleado de la demandada Sr. Pedro , reconoció que la información facilitada fue que se trataba de un producto para controlar gastos, pero sin poder aseverar la documentación entregada ni que ofreciese mayores informaciones o simulaciones sobre su funcionamiento. Igualmente el hecho de que el legal representante pudiese estar acompañado de un letrado, el Sr. Villanueva, lo que no consta se produjese en el momento de la firma del contrato supondría lo contrario, pues el hecho de ser letrado en ejercicio no presupone los conocimientos financieros sobre el SWAP que nos ocupa. Tampoco el resto de testigos Sr.

Luis Pablo , socio de PROMOSÁN, permite aseverar la necesaria información. Es cierto que tanto el Sr. Luis Antonio , como el Sr. Luis Pablo tiene estudios universitarios y máster en Esade, pero igualmente ello a la vista de su dedicación a la construcción no supone los conocimientos necesarios, ni que ello excluya las obligaciones de la demandada, ni las neutralice o anule, y mucho menos que les excuse de su cumplimiento.

Por último la emisión y abono de liquidaciones negativas suponen actos propios de aceptación del negocio nulo, pues no son concluyentes para su convalidación.

En definitiva dando por reproducidos los argumentos de la sentencia apelada en orden al error en la valoración de la prueba se rechaza el mismo y todas las alegaciones que la sustentan.



CUARTO.- Por último respecto al importe de los perjuicios sufridos por la demandante en relación al importe de las liquidaciones indebidamente abonadas, la propia demandante apelada reconoce en su escrito de oposición al recurso que la cantidad correcta es la que dice la demandada de 210.473,34 €, debiéndose a un error el reclamar 212.153,80 € en la demandada. Y ello porque la liquidación que giró la demandada en fecha 29-10-2010 fue de 26.578,06€ (folio 172, del bloque 7 de documentos de la demanda), mientras que el cargo en la cuenta fue de 24.897,60 €, siendo la diferencia de 1.680,46 € unilateralmente corregida. Ello ciertamente supone que se deba estimar esta petición de la apelante, que no obstante al suponer un porcentaje tan reducido del 0,79% del importe de la reclamación no supondrá estimación parcial de la demanda, en orden a las costas.



QUINTO.- La consecuencia es ciertamente la reducción en la cantidad de 1.680,46 € de la cantidad objeto de condena, pero ello supone tan solo un porcentaje de reducción de un 0,79 % , por lo que no producirá el efecto de la supresión de las costas de esta segunda instancia. Respecto a las costas de la primera instancia procede el mismo pronunciamiento al seguir suponiendo la ligera disminución del importe de la devolución la estimación esencial y sustancial de la demanda. Todo ello de acuerdo con los arts. 398 y 394 de la lec .

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CAIXABANC SA, contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Valencia en los autos de Juicio Ordinario n.º 1279-15 en el particular de reducir la cantidad que debe devolver la demandada apelante en 1.680,46 € , de modo que en lugar de los 212.153,80 €, debe ser la de 210.473,34 €, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma. Se imponen las costas del recurso a la demandada apelante, se mantiene la condena en costas de la primera instancia a la demandada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a 18 de enero de dos mil diecisiete.