Sentencia CIVIL Nº 15/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1357/2016 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2015/0005639
Recurso de Apelación 1357/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 797/2015
Apelante/Demandante: DON Mauricio
Procurador: Don José Luis Pinto Marabotto-Ruiz
Apelada/Demandada: DOÑA Filomena
Procuradora: Doña Paloma Sánchez Oliva
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 15/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 16 de enero de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 797/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
1 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Mauricio , representado por el Procurador Dº. José Luis Pinto Marabotto-
Ruiz.
De otra como apelada, Dª. Filomena , representada por la Procuradora Dª. Paloma Sánchez Oliva.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo desestimar y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de D. Mauricio , defendido por la Letrado Dª. Susana Arias González, frente a Dª. Filomena , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Sánchez Oliva y defendida por el Letrado D. Antonio Enrique Serrano Sánchez, con intervención del Ministerio Fiscal, ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días para su posterior decisión por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Se apercibe a las partes que es requisito imprescindible para la interposición del recurso de apelación la consignación como depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, salvo que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita. Para efectuarlo deben indicar en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'recurso', seguido del 'Código 02 Civil- Apelación'.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos de que dimana, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Mauricio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Filomena , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Mauricio , actor en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 22 de mayo de 2.014 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 19 de enero de 2.016, interesando de la Sala, en los términos y con las consecuencias que especifica en su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad dándolo por reproducido en lo sustancial, se instaure compartida la custodia de los menores de edad Juan Ramón y Amadeo , hijos comunes de los litigantes, mantenida a la progenitora a cuyo favor se pactó en convenio regulador de 20 de enero de 2.014, sancionado por la dicha sentencia de divorcio.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de dos menores de edad, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia de Juan Ramón y Amadeo ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013 , se razona: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'

CUARTO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la estimación parcial del recurso, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, compartida por semanas, de lunes a lunes, empezando por la madre que la viene ejerciendo, con entregas y recogidas de los menores en el colegio por el progenitor con el que concluya y por el que se inicie la alternancia, la custodia de Juan Ramón y Amadeo , disfrutándose por mitad las vacaciones escolares de los menores de Navidad y Verano, siendo completas las de Semana Santa, cada año con un progenitor, en los pares con el padre tanto las primeras mitades de las primeras como la completa segunda, y con la madre en los impares, salvo, reiteramos, acuerdo en otro sentido de las partes.

En efecto, por las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, se accedió por la Sala a la práctica de prueba pericial psicológica, habiéndose emitido dictamen a 1 de diciembre de 2.017 por la Sra. Psicólogo adscrita a esta Audiencia Provincial, ratificado íntegramente en el acto de la vista celebrada en el día de ayer, del que se desprende favorable y positivo a Juan Ramón y Amadeo el cambio a una custodia compartida en los términos dichos, como viene informado y demuestra la experiencia y práctica de este modelo de familia, habida cuenta la demanda de los niños de permanecer en espacios temporales semejantes con cada progenitor, cuando con ambos presentan adecuada vinculación afectiva, siendo uno y otro por igual figura de referencia, quienes entre los dos se complementan, lo cual fomenta el desarrollo de los descendientes que viven los entornos de cada uno de ellos como propios.

Así, se concluye afirmando por dicha profesional tras el examen de los autos a la vista de las entrevistas llevadas a cabo con ambos padres, quienes facilitaron cada uno su versión, igual que con los dos menores, y atendido el resultado de los correspondientes cuestionarios, que en este caso la custodia compartida presenta más ventajas al superior interés de los menores que la exclusiva materna, y que, en todo caso, sopesadas con los inconvenientes, pesan aquellas más en la balanza que estas.

En Dº. Mauricio no se detecta patología, desajuste ni indicador negativo, quedando fuera de toda duda su perfil de personalidad, presentando igual capacidad para el ejercicio responsable de la coparentalidad que la madre, habilidades adecuadas, conocimiento de las necesidades de los menores, implicación en la vida de estos, así como disposición de infraestructura y medios, no detectándose divergencias en los estilos educativos, pues ambos son asertivos.

Es beneficiosa la alternancia semanal y la división vacacional que acordamos, sin otras previsiones como visitas intersemanales, o días señalados, puesto que en el marco judicial se diseña el reparto de tiempo disponible por los niños desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, siempre desde lo mínimo, es decir, regulando lo indispensable para que se disponga de la adecuada e igualitaria referencia de ambos progenitores; además dando siempre prevalencia al superior interés de los niños y por supuesto, para la coyuntura de desacuerdo, invitando a los progenitores, como adultos que son, en todo cuanto exceda de la sentencia, al diálogo y consenso, en beneficio de sus hijos menores de edad Juan Ramón y Amadeo , cuyos prioritarios intereses son los que aquí hemos de hacer prevalecer, siendo que para ellos es lo más adecuado garantizar un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo equitativos con cada uno de ellos, de manera que perciban que los dos son corresponsables de los mismos, permitiéndoles vivir el entorno de uno y otro como propio de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo para con ambos, y preservando la relación paternofilial.

Y en lo que a los alimentos respecta, desde la fecha de la presente resolución, cada progenitor asumirá los propios de nutrición, ocio, vestido, calzado, higiene, médico farmacéuticos corrientes...etc., cuando le corresponda la estancia con los niños, debiendo sufragarse por mitad la totalidad de los costes educativos que gire el colegio, e igualmente los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que vengan practicando Juan Ramón y Amadeo , así como los extraordinarios, habida cuenta el descenso económico experimentado por el padre respecto de la fecha de la suscripción del convenio, y el hecho cierto de que la progenitora dispone igualmente de caudal y medios con los que contribuir proporcionalmente a las necesidades de sus hijos.

A nada nos determinan las deficiencias de relación interprogenitores, que son las que se propician en toda situación de crisis familiar judicializada, en el marco del proceso, de manera altamente probable a reducirse una vez se archive este; ello a mayor abundamiento de que la instauración de una custodia compartida no exige una relación interprogenitores similar a la que hubiere en tiempos de convivencia pacífica, siendo adecuada la comunicación a través de e-mail o correo electrónico, cuando no se ve conflictividad, no median denuncias, no se procede de un Juzgado de Violencia, y las diferencias entre partes y el litigio no trasciende a los menores negativamente, dándose la circunstancia de que viene promovido por terceros.

La asistencia a mediación es mera recomendación profesional a fin de que los padres reciban herramientas que les permitan superar las diferencias existentes en beneficio de los hijos, no puede imponerse, sino que es voluntaria, y a la misma no han acudido ni la madre ni el padre, no obstante este comportamiento omisivo no puede mediatizar una opción o alternativa de guarda.



QUINTO.- Por más que lo aquí acordado no coincida con lo interesado, no incurrimos en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que al tratarse de la guarda de menores de edad y medidas consecuentes, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, indisponible ( artículo 751 de la L.E.Civil ), en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los niños, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación o justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( artículo 218 de la L.E.Civil ).



SEXTO.- Huelga todo razonamiento sobre nulidad de actuaciones al no mantenerse el motivo principal de recurso en vista.

SÉPTIMO.- En orden a salidas del territorio nacional con los menores, no se advierte tan intensa problemática cuando han tenido ya lugar previamente los viajes, no procediendo a mayor abundamiento una autorización general en sentencia de divorcio, sino que deberá el padre en el momento en que se proyecte o decida la salida al extranjero, de no contar con la anuencia de la madre, acudir a la vía del artículo 156 del Código Civil , solicitando autorización judicial, o mejor dicho, atribución de la facultad de decidir al progenitor.

OCTAVO.- Al ser estimado el recurso en lo sustancial, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

NOVENO.- La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Mauricio frente a la sentencia de fecha 19 de enero de 2.016 , recaída en autos de modificación de efectos de divorcio seguidos por aquel contra Dª. Filomena bajo el número 797/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS meritada resolución, ACORDANDO: 1º.- Desde fecha de la presente sentencia, la custodia de los menores de edad Juan Ramón y Amadeo se ostentara por ambos progenitores por periodos semanales alternos, de lunes a lunes, verificándose en el centro escolar las entregas y recogidas, comenzando por la madre.

2º.- En coyuntura de desacuerdo, corresponderá por mitad a cada progenitor la permanencia con los niños en las vacaciones escolares de verano y Navidad, la primera de cada una de ellas al padre en los años pares y a la madre en los impares; disfrutándose completas las de Semana Santa por años alternos, con el padre también los años pares y los impares con la madre.

3º.- Cada progenitor afrontara en los periodos en los que le corresponda la alternancia, los gastos nutricionales, los de vestido, higiene, calzado, ocio, médico farmacéuticos ordinarios y corrientes, sin ánimo de ser exhaustivos, que generen Juan Ramón y Amadeo , sufragando ambos adultos por mitad la totalidad de los costes educativos que gire el colegio, así como libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que vengan practicando los alimentistas, sufragándose al 50 % por los litigantes los gastos extraordinarios.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1357-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe