Sentencia CIVIL Nº 15/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 71/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00015/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32032 41 1 2016 0000012
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de XINZO DE LIMIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2016
Recurrente: CONSTRUCCIONES METALICAS LIMIA SL
Procurador: JACQUELINE RODRIGUEZ DIAZ
Abogado: TELMO CAO MENDEZ
Recurrido: CONSTRUCCIONES J. RUA SL
Procurador: FERNANDA TEJADA VIDAL
Abogado: JOSE GABRIEL LAMA FEIJOO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 15
En la ciudad de Ourense a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia, seguidos con el n.º 8/16,
Rollo de Apelación núm. 71/17, entre partes, como apelante Construcciones Metálicas Limia SL, representada
por la Procuradora D.ª Jacqueline Rodríguez Díaz, bajo la dirección del Letrado D. Telmo Cao Méndez y,
como apelada, Construcciones J. Rúa SL, representada por la Procuradora D.ª Fernanda Tejada Vidal, bajo
la dirección del Letrado D. José Gabriel Lama Feijoo.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez Díaz, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES METÁLICAS LIMIA SL, asistida del letrado Sr. Cao Méndez, contra CONSTRUCCIONES J. RÚA SL, DECLARANDO que la entidad actora cumplió defectuosamente el contrato, CONDENÁNDOLA a que realice las siguientes obras en la vivienda objeto de autos: 1) Sustituir los cajones de las persianas de forma que sean parte de la perfilería de las ventanas y practicables, o en su defecto, realice el acoplamiento de tapas del mismo color que la perfilaría de las ventanas, y que permitan que los cajones sean practicables.

2) sustituir todas las persianas existentes por otras que sean del mismo color madera (embero) como el de la perfilería de las ventanas.

A su vez, CONDENO a la entidad demandada a que abone a la parte actora, una vez realizadas las obras señaladas, la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS (9.331 euros), sin intereses.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Construcciones Metálicas Limia SL recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Construcciones metálicas Limia SL reclama en la demanda la suma de 9.331 euros por trabajos realizados en una vivienda familiar para los que fue subcontratada por la demandada Construcciones J. Rúa SL, contratista principal. Esta opuso en su contestación la existencia de defectos en los trabajos encomendados a la actora consistentes en: 1) diferencia de color en las persianas respecto al resto de la perfilería de las ventanas, puertas y balcones de la vivienda y 2) que las tapas de los cajones de las persianas eran impracticables. En base a ello terminó suplicando, en lo ahora relevante, que se apreciase la excepción de incumplimiento contractual o cumplimiento no adecuado, acordando que la parte demandada cumpla adecuadamente de la siguiente forma: 1) sustituyendo los cajones delas persianas de forma que sean parte de la perfilería de las ventanas y practicables o en su defecto realice el acoplamiento de tapas del mismo color que la perfilería de las ventanas y que permitan que los cajones sean practicables; y 2) sustituir todas las persianas existentes por otras que sean del mismo color madera (embero) como el de la perfilería de las ventanas. Subsidiariamente, pidió una compensación por incumplimiento no adecuado, descontando del importe pendiente de pago la cantidad de 2.545,47 euros a que ascendería el coste más económico de la reparación de los trabajos mal ejecutados.

La sentencia apelada admite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente ('exceptio non rite adimpleti contractus') y condena a la actora en la forma interesada en la contestación a la demanda con carácter principal añadiendo la condena de la demandada al pago de la cantidad reclamada, sin intereses, una vez realizadas las obras señaladas. Interpone recurso la parte actora en el que solicita que se deje sin efecto la condena que le impone la sentencia o, de no hacerlo, se suprima la condición de previa realización de las obras, condenando, en todo caso, a la demandada al pago de intereses y costas.

El recurso se basa en cuatro alegaciones. Las tres primeras, mantienen, en síntesis, la inexistencia de defectos esenciales en los trabajos realizados; que, en su caso, procedería una razonable reducción del precio; que el dueño de la obra abonó el precio total a la demandada sin retención alguna por los supuestos defectos, lo que evidencia su conformidad con la obra; y que la sentencia incurre en incongruencia interna porque admite que no medio incumplimiento esencial y, no obstante, retiene el total del precio hasta la realización de las obras. En la última alegación se denuncia infracción de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil por falta de condena al pago de intereses moratorios que procederían por haber incurrido en mora la demandada.



SEGUNDO .- En relación con los defectos, procede mantener el criterio de la sentencia apelada a la vista de la única prueba pericial practicada, la rendida a instancia de la demandada, acreditativa de la realidad de los denunciados en la contestación, este es, uno de tipo estético, la diferencia de color entre las persianas colocadas y las que corresponderían según lo pactado, ajustadas al color de la perfilería de aluminio, de subsanación obligada en atención a la eficacia vinculante de los contratos. Otro de mayor entidad y relevancia cual es que las cajas de las persianas no son practicables siendo imposible acceder a ellas en caso de avería.

El hecho de que el dueño de la obra haya abonado la totalidad del precio a la demandada no afecta a la obligatoriedad del contrato concertado entre los litigantes que ha de ser cumplido en sus propios términos ('pacta sunt servanda', artículos 1091 y 1255 CC ). Aquel mantuvo en juicio su discrepancia con el resultado discutido, que nada tenía que reclamar al actor porque nada habló con él, que sus tratos fueron solo con el contratista principal y que éste manifestó su disposición a arreglarlo ('esto queda de mi mano').

Se conviene igualmente con la juzgadora de la instancia en que ambos defectos encajan en la 'exceptio non rite adimpleti contractus' (excepción de contrato no cumplido adecuadamente), no en la 'exceptio non adimpleti contractus' (excepción de contrato no cumplido). Ambas se hallan implícitas en las obligaciones de carácter sinalagmático, con obligaciones recíprocas, en las que cada parte es al mismo tiempo deudora y acreedora de la otra, como es el caso del arrendamiento de obra base de la demanda ( artículo 1544 CC ). La jurisprudencia ha distinguido ambas excepciones basándose en la gravedad del incumplimiento. La 'exceptio non adimpleti' enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte y está reservada a los supuestos de incumplimiento esencial del contrato, quedando su éxito condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor.

La 'exceptio non rite adimpleti' procederá cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado, y solo dará lugar a la subsanación por la vía de la reparación 'in natura' o de la reducción del precio que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia'( SSTS de 22 de julio de 2008 y 20 de diciembre de 2006 con las en ellas citadas).



TERCERO .- La recta aplicación de la doctrina expuesta conduce a solución distinta a la adoptada por la sentencia apelada que, además, incurre en la incongruencia interna denunciada en el recurso pues pese a calificar los defectos como incumplimientos no esenciales y razonar que no autorizan a retener el precio, sin embargo, condiciona la entrega del precio total a la realización de las obras por el actor. De otro lado, ésta última petición de ejecución de obras no ha sido deducida en tiempo y forma mediante la oportuna reconvención, indispensable para interesar una reparación 'in natura'. Conforme al artículo 406 LEC , no cabe la reconvención implícita, es precisa su formulación expresa a continuación de la contestación con sujeción a lo dispuesto para la demanda en el artículo 399. Las únicas salvedades, contempladas en el artículo 408 LEC , se refieren a la excepción de compensación o a la alegación de hechos determinantes de la nulidad del negocio jurídico base de la pretensión del actor, ambas oponibles en la contestación y de posible contradicción por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención.

Así, pues, la reparación 'in natura' pedida en el suplico de la demanda, sin la indispensable reconvención, debe tenerse por no efectuada a todos los efectos, so pena de incurrir en vicio de incongruencia por concesión de algo no pedido ( artículo 218 LEC ), dándose además la circunstancia de que las obras impuestas judicialmente y su realización por la parte actora habrían de contar con el consentimiento y aceptación del dueño de la vivienda, no interviniente en el litigio.

A fin de mantener el equilibrio de las prestaciones y las exigencias de la buena fe en el cumplimiento del contrato ( artículo 1258 CC ) la solución ha de ser la apuntada por la parte apelante en el recurso, esto es, acudir a la compensación opuesta por la demandada y por esa vía aceptar la reducción de precio en los términos resultantes del informe pericial por ella aportado. Descartado por su propio perito, por excesivo, el precio de la primera de las opciones que apunta debe estarse a la valoración que realiza de los trabajos necesarios para obtener el cumplimiento adecuado del contrato cuyo importe asciende a 2.103,70 euros, sin IVA, cantidad que restada a la reclamada, también sin IVA, por el importe de los trabajos, da una suma a favor de la actora de 7.227,30 euros a cuyo pago debe ser condenada la apelada.

No procede el pago de intereses moratorios porque, conforme al artículo 1100 último párrafo del código civil , en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple.



TERCERO .- El pronunciamiento que se efectúa supone estimación parcial del recurso lo que determina la no imposición de costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Metálicas Limia SL contra la sentencia, de fecha 31 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia en Juicio Ordinario n.º 8/16, Rollo de Apelación núm. 71/17, resolución que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda formulada por la parte apelante, la condena de la demandada Construcciones J. Rúa SL, a abonar a la actora la suma de 7.227,30 euros, sin expresa condena respecto a las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.