Sentencia CIVIL Nº 15/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 91/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00015/2018
Rollo Núm. .....................91/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.. 1 de Illescas.-
J. Ordinario Núm........ 300/2012.-
SENTENCIA NÚM. 15
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 91 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 300/12, en el que han
actuado, como apelante DOSNUEVE, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero
Delgado y defendida por el Letrado Sr. Lumbreras Vázquez; y como apelados, Horacio , Marcial y Rodrigo ,
representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz del Cerro y defendidos por la Letrado Sra. Delgado
Martín.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 14 de diciembre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que DESESTIMO la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, interpuesta por la representación procesal de DOSNUEVE S.L. frente a Horacio , Marcial , Rodrigo absolviendo a estas de los pedimentos de la demanda, y con condena en costas a la actora'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por DOSNUEVE, S.L., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia que desestimo la demanda formulada por el apelante y por la que se interesaba se declarase resuelto el contrato de compraventa de fecha 28.1.05, por haberse integrado el supuesto previsto en su estipulación segunda que pactaba que la demandante y ahora apelante solo compraría el suelo que se clasificara por el Ayuntamiento como apto para construir, y también alegando la desaparicion sobrevenida de las bases del negocio de aquel contrato y de la causa del mismo Ello es en esencia porque se concerto la compraventa de las fincas de los demandados vinculada a la aprobacion de un PAU y en funcion de la alternativa tecnica que en el curso de aquel fuera seleccionada por el Ayuntamiento, adquiriendose unicamente la superficie de dichas fincas que tras la aprobacion del PAU fuera apta para construir o edificar en ella, alegando que pasado el tiempo (siete años desde el contrato) no se ha seleccionado alternativa tecnica porque el PAU se ha archivado, pues la Comision Provincial de Urbanismo informo la imposibilidad de aprobarlo dado que las normas subsidiarias de planeamiento vigentes en el municipio no lo permitian, solo cabiendo el cambio de clasificacion del suelo en municipios que contaran con un Plan de Ordenacion Municipal, cuya tramitacion ha iniciado el Ayuntamiento de Borox, pero que todavia no ha aprobado, habiendose retirado entre tanto los agentes urbanizadores que intervenian en el inicial PAU al que se alega que se vinculaba exclusivamente el contrato.

En definitiva, se plantea una cuestion juridica de interpretacion del contrato pactado y de las condiciones previstas para la resolucion del mismo, asi como de la desaparicion de la base del negocio para dar lugar a su ineficacia con reintegro de prestaciones El recurso alega que la sentencia incurre en error en la determinación de hechos probados y en la valoración e interpretación de la prueba y ello para, en principio, mostrar su desacuerdo con la redacción de la sentencia apelada sobre los términos del contrato, redacción que, sin embargo y en concreto, ningún error o dato confundido incorpora, mas alla de ser un mero resumen de lo que mas ampliamente, por lógica, era el tenor literal del contrato. Tras ello, se discrepa en la consideración de la sentencia apelada de que fue la apelante quien redacto el contrato, lo que la sentencia da por probado por lo determinado en otra sentencia de otro juicio que asi lo señalo, alegando que quien redacto el borrador fue la parte contraria, y que la apelante solo transcribió el documento, razón por la que rechaza que no se de veracidad ya tampoco a las demás manifestaciones de la parte demandante, por considerar ya que falto a la verdad al negar que fuera ella quien elaborase el contrato En realidad, tales alegaciones carecen de efectividad para revocar la sentencia, como se pide, pues por si solas lo mas que pueden dar lugar es a que por su redacción incomprensible, en todo o en parte, o poco clara o equivoca o por no poder fundarse la decisión en una determinada razón, de las multiples en que se funda para desestimar la demanda, no se atienda en esta alzada a estos motivos de la sentencia sin que ello permita rechazar los restantes que fundamentan en la misma el sentido de su decisión Por ello sin atender a criticas de particulares extremos redactados en la sentencia se descenderá al fondo de la cuestión

SEGUNDO: Entrando asi en la interpretación del contrato que señala el apelante que es errónea en la sentencia apelada, y como ya señalo esta Sala en su sentencia de 18.2.13 , en caso de contrato con una estipulación idéntica y en la línea de las sentencias ya dictadas el 13.1.11 , 'Los hechos que se alegan en el recurso respecto del curso que siguio la tramitacion del PAU abierta al momento de contratatar son probados en autos, si bien cuestion distinta es si cabe darle a dichos elementos los efectos y consecuencias que de los mismos se pretende sobre todo a la vista del resultado arrojado por otros elementos facticos tambien probados.

Efectivamente la clausula segunda del contrato establece 'para el supuesto de que la totalidad de la finca este fuera del area de actuacion, el vendedor debera entregar al comprador las cantidades recibidas y el comprador entregarle el pleno dominio de la finca quedando resuelto de pleno derecho el presente contrato sin que las partes tengan mas que reclamarse'. La inclusion solo parcial de la finca en el area de actuacion, como se deriva de los parametros de calculo del precio en razon de la concreta superficie real incluida en la misma, no daba lugar a la resolucion del contrato sino a un ajuste o regularizacion final del precio en atencion a la definitivamente incluida. Es esencial considerar ademas que por la estipulacion primera del contrato resulta que la compradora adquiria aquella parte de dichas fincas de suelo rustico que, tras la tramitacion correspondiente, cambiaran su clasificacion permitiendose su urbanizacion y edificacion para su utilizacion residencial por la apelante.' Sentado lo anterior, también ha de considerarse, como de hecho lo admite el recurso, que se contrato conociendo que la localidad de Borox carecia de un POM aprobado que justificara un cambio de la calificación de los terrenos objeto del contrato de rusticos a urbanos, a los fines de edificar. Pues bien, señalo ya la citada sentencia de la Sala que 'Partiendo de ello en relacion a los concretos motivos de recurso el contrato hace referencia a dos alternativas tecnicas contradictorias presentadas por dos agentes urbanizadores en el PAU sin vincularse a una u otra, solo a la finalmente seleccionada, por lo que la desvinculacion del contrato con las vicisitudes de los agentes urbanizadores del PAU cuya tramitacion estaba abierta es clara y la desaparicion de facto de uno y otro no es causa de resolucion por impedimento real de cumplimiento, pues no puede olvidarse que cualquiera puede constituirse en agente urbanizador (art 120 LOTAU) sin que la continuidad de los entonces actuantes se constituyese como elemento esencial para la eficacia del contrato, es decir, las fincas se compraban para obtener suelo urbanizable residencial en cuanto asi fueran clasificadas a traves de un PAU cuyo agente urbanizador era indiferente para los contratantes, por lo que las alegaciones en otro sentido que fundamentan el recurso no pueden ser acogidas.-Con todo ello debe considerarse con el recurso de principio que la interpretacion del contrato en su conjunto determina que si no se aprueba el PAU no hay parte alguna de las fincas que este incluida en un area de actuacion urbanistica porque esta es inexistente, es decir, quedarian fuera de un area de actuacion como se preveia en la clausula resolutoria del contrato, pero ello fue pactado sin referencia a las vicisitudes de tramitacion del PAU y solo en atencion al resultado final (lo que se aprobase), y sin plazo fijado pues la clausula resolutoria pactada no preve la resolucion por falta de aprobacion en un plazo dado, que ahora se hubiera sobrepasado, del PAU, y ademas cualquiera que fueran las subsanaciones o modificaciones que pudieran producirse en su curso para el cumplimiento de normas administrativas, puesto que nada en sentido contrario se pacta en el contrato como clausula que determinara su ineficacia en algun supuesto asi considerado expresamente en el contrato redactado por la apelante, por lo que, a falta de excepcion, el contrato habia de regir hasta la final aprobacion del cambio de clasificacion del suelo cualquiera que fuera su plazo y cualquiera que fueran las necesidades legales administrativas que se precisaran, entre ellas y principalmente que mediase la previa o conjunta aprobacion de un POM en Borox o bien habia de regir hasta que definitivamente constase un imposible cambio de clasificacion del suelo litigioso'.



TERCERO: En el presente caso, el inicial PAU consta archivado, pero ello no conlleva que una vez subsanados los presupuestos legales necesarios (aprobación del POM), no pueda volver a tramitarse un PAU permitiendo ya el cambio de clasificación del suelo objeto del contrato, pues el archivo inicial no cierra la via administrativa para cuando superado el obstáculo pueda volver a presentarse el mismo PAU y asi no necesariamente otro puede ser aprobado, en contra de lo que dice el recurso. De principio, como ya se razono en la sentencia de la Sala antes citada, puesto que ello también consta en este caso, existio una comunicación de la apelante a los demandados de 19.6.08 muy indicativa sobre esta cuestión pues en ella la apelante solicitaba la suspensión o posposición de las obligaciones hasta la aprobación definitiva del PAU, es decir, la propia apelante aceptaba la mera posposición vinculándose a la presentación de un PAU, aun cuando ya conocía el archivo del inicialmente abierto (de 2006) y la necesidad de aprobar antes el POM y demás vicisitudes administrativas, lo que no le impidió, dentro del cumplimiento del mismo contrato, contar con la presentación de nuevo PAU que levantara la suspensión que pedia para seguir con la eficacia del contrato.

También corrobora lo expuesto sobre la posibilidad de continuar con el contrato tras el archivo, según los propios actos de la parte ahora apelante, el que consta que en los procedimientos anteriores en que esta Sala dicto las sentencias de 13.1.11 , en casos derivados de contratos iguales solo variando los vendedores, la apelante solo a pretendio, conocido el archivo y demás circunstancias administrativas, que se le permitiera no pagar el tercer plazo del precio hasta la aprobación del PAU que ya sabia archivado, lo que supone que la apelante ha admitido que el archivo inicial no era obstáculo para mantener el contrato vigente, cuando se llegara a aprobar ese PAU o uno nuevo, pues en otro caso constituiría un fraude el pretender dilatar un pago hasta el acaecimiento de un hecho futuro que se supiera de imposible producción o que aunque sucediese estaríamos ante un contrato ya ineficaz, que es lo que sin embargo alega ahora: que el PAU al que se vinculaba el contrato era solo el inicial y no cabe vinculación a uno que se pueda aprobar en el futuro tras el archivo Asi, la vinculacion directa y exclusiva del contrato a aquel concreto PAU inicial y solo con el, a lo que tanto alude el recurso, es evidente de los propios actos de la parte ahora apelante que no existe, admitiendose la eficacia del contrato si por la tramitacion de otro PAU se alcanzaba el objeto final: la adquisicion final de suelo clasificado como urbanizable, como tambien pretende la apelada, siendo por ello que de los actos de las partes posteriores al contrato se deriva una interpretacion de este contraria a la que ahora pretende la apelante, contraviniendo sus propios actos, lo que no puede ser acogido.

Por tanto, aunque actualmente no se han salvado los impedimentos administrativos para que se proceda a obtener el objeto del contrato, no consta por lo expuesto que estos sean impedimentos definitivos e irreversibles, por el contrario, la aprobacion del POM consta a en tramite y la tramitacion con arreglo a el de un PAU es posible tras dicha aprobacion, sin que como se ha visto incida el archivo del PAU inicial, que incluso podria llegar a presentarse en iguales condiciones respecto de las fincas objeto del contrato, pues no consta lo contrario, como debia acreditar la apelante ( art 217 LEC ) que lo invocaba en apoyo de sus pretensiones en la causa. Ello es asi porque, en cuanto a las alegaciones sobre lo que actualmente esta previendo el POM puesto que esta pendiente de aprobacion es claro que no son circunstancias definitivas y no se relacionan en el recurso sino respecto de todo el inicial PAU, sin determinacion de la concreta afectacion a las fincas objeto del contrato, , es decir, de todas estas alegaciones no se deduce que definitivamente no pueda aprobarse un PAU que integre las fincas litigiosas, y en conclusion no consta la imposibilidad definitiva juridica y/o real de que las fincas objeto del contrato puedan llegar a clasificarse de terreno apto para uso urbanistico.

Por todos estos razonamientos no puede acogerse el recurso, a pesar de que algún razonamiento de la sentencia sea incorrecto, poco claro en su redacción o contradictorio con otros de la misma, pues la decisión final en cuanto a este particular es correcta aunque lo sea a juicio de la Sala en parte por razonamientos distintos a los de la sentencia apelada. Ello cabe porque la motivación poco clara o no congruente de una sentencia , como en este caso alega el recurso de la sentencia apelada, seria un defecto procesal que motivaría una nulidad de la sentencia salvo en el caso de que por el art 465 LEC este Tribunal pudiera resolver por si sobre la cuestión objeto del proceso, que por lo dicho es el caso presente

CUARTO: En relación a la cuestión de la desaparición sobrevenida de las bases del negocio, alega el recurso que con el paso del tiempo sin recibir el objeto del contrato se ha producido un mayor enriquecimiento de la demandada y quebranto de la demandante, que no puede ver llevado a termino el contrato por variación de sus premisas objetivas, subjetivas y jurídicas, alr variar extraordinariamente las circunstancias del contrato por causas ajenas a su voluntad, y ello porque el mercado inmobiliario y el coste del desarrollo del suelo en el caso de que cambiara su calificación es muy superior a su precio final, y también han variado las condiciones de financiación bancaria para la puesta final en el mercado de su producto inmobiliario, por lo que no hay ya base del negocio, por frustración del fin del contrato, y en el futuro ya no podria usarse el suelo objeto del mismo en lo términos previstos al contratar, con alegacion de la STS 21.7.10 .

En este ámbito de la desaparición de la base del negocio, en relación con la clausula rebus sic stantibus, se atiende al conjunto de circunstancias cuya concurrencia sobrevenida impide que se obtenga el resultado que se propone el negocio jurídico. Se distingue la base del negocio subjetiva, que es la representación de la que las partes en un contrato han partido para su estipulación, una común representación o lo que esperan y por lo que ambas se han dejado guiar al fijar el contenido contractual, y la base objetiva que es un conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia son necesarias para lograr que se alcance el fin del contrato o para que las prestaciones pactadas no resulten desequilibradas con grave onerosidad si se cumplen, de modo que se destruya la relación de equivalencia entre ellas ( STS 14.2.93 o 24.2.13 entre otras) Es Jurisprudencia reiterada (por todas la STS 6.11.92 ) la que determina que la aplicación de la teoría de la quiebra o desaparición de la base del negocio cabe si bien en casos excepcionales, por constituir un alteracion del principio pacta sunt servanda y del de seguridad jurídica, y puede darse cuando concurran los siguientes requisitos: a) alteración excepcional de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración, b) una desproporcion inusitada o exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes y c) que todo ello acontezca por la sobrevinencia de circunstancias radicalmente imprevisibles Pues bien, en este caso se contrato, aun con claros fines de aprovechamiento urbanístico, sobre un terreno rustico por razón de determinada representación de cada contratante sobre la modificación futura de esta circunstancia, modificación en razón a la cual la apelante decidio contratar, y tales expectativas suyas de futuro no se han producido y no se ha objetivado en la realidad. Ahora bien, es Jurisprudencia reiterada la que determina que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las previsiones que al consentir se hicieron sobre circunstancias futuras en atención a las cuales contrata, ello cuando tales previsiones no resulten seguras razonablemente, sino que cuenten con un componente aleatorio o ajeno a su control, porque la falta de seguridad implica la asunción de un riesgo de perdida en caso de operaciones económicas, correlativo a la expectativa de ganancias, siendo que el riesgo de perdida no justifica la ineficacia del negocio cuando esta se da, en el caso de que el contratante apelante no es ignorante sino experto que no podía desconocer las circunstancias concurrentes en la contratación que efectuaba, y ello para no desproteger a la otra parte que confía en la apariencia que toda declaracion contractual firme genera. Aquí la apelante no desconocia o no podía desconocer de emplear la diligencia propia que le exige su condición de profesional experta (como sociedad dedicada a la edificación inmobiliaria desde los años 70 del siglo pasado) ni la situación jurídica de las fincas que compraba (rusticas y no aptas para construir) ni que la legalidad del PAU dependía esencialmente de la aprobación de un POM por el Ayuntamiento, ni la falta de este en Borox, ni el riesgo que asumia porque esta aprobación no pendia de la voluntad propia de la apelante, sino de la de un tercero, órgano administrativo al que la apelante no podía vincular a ello, y por tanto estaba fuera de su control. Asi existia un importante riesgo de que se retrasara la remoción de los impedimentos administrativos y urbanísticos existentes al contratar, lo cual tampoco es algo insolito o imprevisible que pueda durar años. Lo que ha sucedido no es un cambio de las circunstancias que conocía la apelante al contratar por causa sobrevenida y no previsible, sino la persistencia de las mismas circunstancias que existían y conocía al consentir el contrato, que esperaba que cambiaran asumiendo un riesgo de retraso, pero que se ha retrasado mas de lo que preveyo, lo que tampoco es imprevisible o impensable, si bien no se ha producido una imposibilidad definitiva de que pueda llegar a alcanzarse tal modificación. De otro lado, los actos posteriores de la apelante misma, en su comunicación a la demandada y en sus demandas que dieron lugar a las sentencias de 13.1.11 ya descritas en anterior fundamento de derecho de esta resolución, determina que la apelante no considero de forma inequívoca que el curso de los tramites administrativos, e incluso el archivo, ni el paso del tiempo sin mas alterara la base del negocio hasta la actual demanda, sino que actuo en la previsión de la continuación y subsistencia del contrato en el futuro. En fin, lo único que sucede es que con el desplome de los precios tras la crisis económica, que se ha cebado con el sector inmobiliario, el apelante ahora quizá puede no obtener las ganancias que se preveía cuando finalmente se levanten los obstáculos que le permitan el aprovechamiento inmobiliario de lo comprado, si bien solo por ello no es amparable la conducta de quien con experiencia indudable en la materia, conociendo en que condiciones se compra el terreno, nada estipula sobre el retraso en la posibilidad de cumplir o en el cumplimiento de las legalidades exigibles, que no es factor imprevisible y que debio tener presente al contratar. Por lo demás, de la alteración en su aspecto cuantitativo: el desarrollo mas caro de la construccion, la imposible venta o financiación o con iguales ganancias, nada se ha acreditado y por ello en cuanto al desequilibrio exhorbitado de prestaciones nada consta acreditado.

Asi, en este caso es aplicable lo determinado en la STS 24.2.15 que señala esta Sala ha profundizado en la moderna configuración que presenta esta figura en la actualidad delimitando la doctrina jurisprudencial aplicable en las sentencias de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014 y 15 de octubre de 2014, núm. 591/2014 . En esta línea, y dentro del necesario ajuste o adaptación de las instituciones o figuras jurídicas a la realidad social del momento, así como al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, las citadas sentencias ya establecen una configuración plenamente normalizada de la cláusula rebus sic stantibus, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato.

En todo caso, y dada la necesaria referencia de este contexto jurisprudencial se transcribe, a tales efectos, lo declarado en el marco de aplicación de la anterior sentencia citada de 30 de junio de 2014 , particularmente lo señalado en su fundamento de derecho segundo apartados 5 y 7: '[ Concreción funcional y aplicativa de la figura.

5. Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado .

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando: - La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad, económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada .por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre Otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 dé marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.

7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.

Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencia! anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención, en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime; como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrató (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, qué la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general: A) La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B) Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C) En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.]' Y continua 'La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, comporta realizar las siguientes precisiones que conducen a la desestimación de los motivos planteados; cuyo examen se realiza conjuntamente en orden a la mejor comprensión del fundamento técnico que justifica la señalada desestimación de los mismos.

Así, en primer lugar, debe señalarse que aunque la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala haya resaltado el cambio progresivo en la configuración tradicional de esta figura, particularmente instalada en un marco de aplicación sumamente restrictivo y excepcional, por una caracterización más flexible y adecuada a su naturaleza, no por ello se ha prescindido de su prudente y moderada aplicación derivada tanto de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico, como de su necesaria concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato.

En segundo lugar, y consecuentemente con lo anteriormente indicado, hay que puntualizar que la concreción funcional y aplicativa de la cláusula rebus se realiza, de un modo objetivado, en atención, principalmente, a la incidencia o alcance que presente el cambio de circunstancias respecto de la asignación contractual del riesgo derivado y del mantenimiento de la base del negocio.

Pues bien, en el presente caso, y en relación a la asignación contractual del riesgo derivado, no puede estimarse, en contra de lo alegado por la parte recurrente que, pese a que la parte vendedora conociera la finalidad urbanizadora que impulsaba la celebración del contrato, la posible fluctuación posterior del valor de mercado, ya al alza o a la baja, que podía afectar a las fincas objeto de la venta quedase excluida del riesgo normal e inherente que debía asumir la parte compradora, conforme a la naturaleza y el contenido negocial del contrato celebrado. En efecto, así se desprende de la interpretación del marco contractual llevado a cabo, esto es, tanto del contrato privado de opción de compra, de 31 de agosto de 2006, como de la escritura pública de compraventa de 13 de diciembre del mismo año, en donde las expectativas de desarrollo urbanístico de las fincas objeto de transmisión, en sus diversas manifestaciones típicas al respecto, bien en relación a un determinado volumen de aprovechamiento urbanístico ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 674/2012 (LA LEY 252094/2012) ), o bien en relación con una determinada obligación o autorización administrativa a cargo de la parte vendedora ( STS de 13 de junio de 2014, núm. 299/2014 (LA LEY 84938/2014) ), fuesen configuradas como un elemento o condición básica del contrato, de modo que el precio de venta se concretó en atención a la extensión o superficie de las meritadas fincas y al aprovechamiento urbanístico que pudiera resultar ( STS de 14 de noviembre de 2012, núm. 658/2012 (LA LEY 232755/2012) ), sin mayor especificación al respecto, con lo que la fluctuación del valor de mercado de estos bienes inmuebles constituye un claro riesgo que asume la parte compradora y que se sitúa, además, en el ámbito profesional de su actividad como empresa dedicada al sector inmobiliario' Y añade 'En parecidos términos, nos debemos pronunciar en el examen central de la posible alteración de la base negocial del contrato, especialmente de la ruptura de la base económica del mismo, con la consiguiente excesiva onerosidad para la parte contractual afectada por el cambio de circunstancias.

En este sentido, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, interesa resaltar que la consideración, por esta Sala, del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula rebus sic stantibus a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate.

Pues bien, en el presente caso, tal y como sustenta la parte recurrida, no puede estimarse que la citada crisis económica, fuera de su consideración general, determinarse la quiebra de la base económica de la relación contractual llevada a cabo, ni comportara una injustificada excesiva onerosidad para la parte compradora. Así, en el primer aspecto indicado, debe precisarse que si bien el contexto de crisis económica señalado ha podido incidir en un retraso de la ejecución del propósito urbanizador de la parte compradora, no obstante, no ha resultado determinante para la frustración de la base negocial del contrato (viabilidad del proceso de urbanización), pues las expectativas del aprovechamiento urbanístico resultante que se derive de las fincas adquiridas y, con ello, la inversión estratégica de la mercantil adquirente, permanecen inalteradas, con la natural dependencia que presenten los flujos u oscilaciones del mercado inmobiliario'.

Y asimismo señala 'Del mismo modo nos debemos pronunciar, en relación a la pretendida excesiva onerosidad de la prestación derivada del cambio de circunstancias provocado por la citada crisis económica, bien en atención a un incremento sustancial del coste de la prestación, o bien, referida a una significativa disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. Así, en el primer aspecto indicado, la parte recurrente nada ha acreditado acerca del nexo o relación causal de la crisis económica respecto de un significativo incremento del coste de la prestación, especialmente con relación a las circunstancias y condiciones de financiación para el pago del precio, bien respecto de la restricción de la misma, o bien de su respectivo encarecimiento. Extremos, cuya incidencia tampoco se acredita respecto de la actividad del grupo empresarial, sin constatación de una incidencia de un resultado de pérdidas económicas, o de una completa desaparición de cualquier margen de beneficio. Sin perjuicio, todo ello, de la adecuación del precio objeto del contrato acorde con el precio medio de adquisición de las fincas enclavadas en dicho sector estratégico de desarrollo urbanístico de la ciudad de Burgos.

En parecidos términos, respecto del segundo aspecto indicado de la excesiva onerosidad, en donde la viabilidad del desarrollo urbanístico de la zona impide que se constate, de presente, el envilecimiento del valor de la contraprestación recibida que, conforme a su configuración como riesgo empresarial, dependerá del contexto económico que acompañe al desarrollo urbanístico, pleno y definitivo, que se realice de este sector estratégico de la ciudad'.

Aplicando ello al presente caso que es semejante el recurso no puede prosperar.



QUINTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DOSNUEVE, S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 14 de diciembre de 2016 , en el procedimiento núm. 300/12, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-