Sentencia CIVIL Nº 15/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 143/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 143/2017
SENTENCIA Nº 15/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 15 de febrero de 2018
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 143/2017
contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
en el rollo de apelación núm. 1109/2016 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de Guarda
y Custodia núm. 27/2015 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de Mataró. La Sra. Candelaria
ha interpuesto sendos recursos, representada por el Procurador Sr. Joan Josep Cucala Puig y defendida por
la Letrada Sra. Purificación Sánchez Rodríguez. El Sr. Guillermo , parte recurrida en este procedimiento,
ha estado representado por el Procurador Sr. Jordi Cusco Hernández y defendido por el Letrado Sr. Emilio
Buitrago Pérez. Con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sra. Marta Cusachs Colomer, actuó en nombre y representación del Sr. Candelaria formulando demanda de Guarda y Custodia núm. 27/2015 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mataró. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2016 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Cusachs Colomer, en nombre y representación de Doña Candelaria , contra Don Guillermo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Zaldua Rodríguez-Gachs, y habiendo sido pare el Ministerio Fiscal, en defensa y representación de los intereses del menor de edad Prudencio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: Primera.- La guarda y del menor Prudencio , de 8 años de edad, se atribuye a su madre, quién ejercerá la potestad sobre el menor; sin que se establezca ningún régimen de comunicación paterno-filial.

Segunda.- El uso de domicilio familiar sito en esta localidad de DIRECCION000 , CALLE000 , nº NUM000 , esc. DIRECCION001 , NUM001 NUM002 , se atribuye a la Sra. Candelaria , por razón de la guarda encomendada.

Tercera.- El padre abonará la cantidad de 300,00 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hijo, más la mitad de las actividades de futbol y de inglés que actualmente realiza el menor; y más la mitad de los gastos de los gastos extraordinarios que el niño precise, con especial referencia a los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social.

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.

Todo ello sin hacer imposición en costas.'

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 1 de junio de 2017 , con la siguiente parte dispositiva: '1.Estimamos en parte el recurso de apelación y, fijamos como 'dies a quo' el devengo de alimentos en cifra de 350 euros desde el 20 de noviembre de 2015.

2.No nos pronunciamos sobre las costas del recurso al recurrente'

TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal de la Sra. Candelaria interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 20 de noviembre de 2017, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 11 de enero de 2018 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 5 de febrero de 2018.

Ha sido ponente Ilmo Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO .- Resumen de antecedentes .

(a) Dª. Candelaria y D. Guillermo mantuvieron una convivencia de pareja estable desde el año 2007 hasta junio de 2012, de cuya unión tuvieron un hijo, Prudencio nacido el NUM003 de 2007.

(b) En la demanda de alimentos y adopción de medidas paterno filiales presentada el 5 de enero de 2015, se instaron medidas provisionales coetáneas que concluyeron por auto de 20 de noviembre de 2015 en el que se establecía que el Sr. Guillermo debía abonar como alimentos para el hijo menor de edad la suma de 350 euros y se añadía en la citada resolución que la prestación de los citados alimentos debía ser retrotraída a la fecha de la presentación de la demanda.

(c) La sentencia de primera instancia dictada en fecha de 25 de enero de 2016 establece como contribución de alimentos la cantidad de 300 euros. Por auto de aclaración de 4 de mayo de 2016 se precisa que los alimentos son debidos desde la sentencia de primera instancia pues anteriormente debía operar lo acordado en el auto de medidas coetáneas a razón de 350 euros desde la presentación de la demanda.

(d) La sentencia recurrida con revocación de la de instancia y con estimación parcial del recurso fija la cantidad por alimentos en la suma de 300 euros y señala que el devengo de los mismos lo será desde la sentencia de instancia, mientras que la suma de 350 euros se devengarán desde el auto de las medidas provisionales de 20 de noviembre de 2015, en lugar de la fecha de presentación de la demanda.



SEGUNDO.- Recurso extraordinario de infracción procesal .

1 .- El recurso extraordinario de infracción procesal se sustenta en dos motivos que, en síntesis, denuncian la falta de motivación de la sentencia recurrida, la incongruencia y la cosa juzgada formal, con amparo en el ordinal 1º. 2 y 4 del art. 469 LEC .

En síntesis, denuncian que la sentencia recurrida al motivar el pago de alimentos en la suma de 350 euros desde la fecha del auto de medidas coetáneas en lugar de la presentación de la demanda, incurre en una motivación arbitraria y contraviene lo acordado precedentemente pues si bien fija que el pago de alimentos ha de realizarse ex nunc y añade que el auto de medidas coetáneas devino firme y ejecutivo, en la parte dispositiva de su resolución deja sin efecto dicho pronunciamiento al establecer como fecha de percepción del pago de los alimentos no el de la presentación de la demanda sino el del auto de medidas coetáneas.

Declara la sentencia recurrida que: ' Por vía de apelación del auto de aclaración de una sentencia no se puede pretender la revisión de un Auto de medidas provisionales.

No puede ser objeto del recurso la denuncia de la nulidad del Auto de medidas provisionales porque si ésta se denegó por providencia de 2 de febrero de 2015 y contra tal resolución no se presentó recurso, el Auto devino firme y ejecutivo. El auto de aclaración no trata de este tema.

No consta que la pieza de medidas fuera archivada por un supuesto acuerdo de los litigantes, pero ello se deberá hacer valer, en su caso, si se pide la ejecución de esa resolución.

Hay que recordar que la eficacia del pronunciamiento provisional perdura hasta la sentencia principal y que la doctrina del Tribunal Superior de Cataluña ha establecido repetidamente los efectos ex nunc de cada nueva resolución. Por ello, se debe estimar en parte el recurso fijando el devengo de los 350 euros desde la fecha del Auto de medidas provisionales y no desde la fecha de la demanda (no se pidió)'.

En su parte dispositiva seguidamente establece: 1. Estimamos en parte el recurso de apelación y, fijamos como 'dies a quo' el devengo de alimentos en cifra de 350 euros desde el 20 de noviembre de 2015.

La contraparte solicita la desestimación del recurso. Y el Ministerio Fiscal pide la estimación de ambos motivos por incurrir en falta de coherencia interna de la sentencia y vulneración de la cosa juzgada formal.

2. - Respecto a la falta de motivación, hemos declarado - SSTSJC 56/2011, de 19 de diciembre , 58/2012, de 15 de octubre , 19/2014, de 20 de marzo , 32/2015, de 11 de mayo , 69/2015, de 8 de octubre , 79/2015, de 16 de noviembre y 1/2016, de 21 de enero , que la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del conjunto de razonamientos de hecho y de derecho que justifican un determinado fallo, por lo que la motivación exigible a las decisiones judiciales tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele añadirse la de convencer a las partes de la corrección de la decisión que se adopta.

Asimismo, la motivación debe expresar los elementos y las razones del juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo, que su ' ratio decidendi ' sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, lo que no se cumple tanto cuando no se contiene motivación alguna como cuando la efectuada es aparente o resulta insuficiente mediante apreciaciones genéricas sin atender al caso concreto, dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión absurda, lo que comporta una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva. Así sucede en el caso examinado, puesto que en la fundamentación de la sentencia recurrida se declara que no puede revisarse el auto de medidas coetáneas por ser firme y ejecutivo y tampoco puede ser objeto del recurso de apelación su nulidad; incurriendo en falta de coherencia interna con un razonamiento contradictorio cuando en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se establece que el pago de los alimentos de 350 euros se fija desde el auto de medidas coetáneas, cuando dicha resolución ya lo establecía desde la demanda inicial de petición de alimentos y medidas paterno filiales interpuestas por la Sra. Candelaria contra D. Guillermo , con quien mantuvo una convivencia de pareja estable durante cinco años.

Al no producirse la debida coherencia y correspondencia entre el razonamiento contenido en la sentencia y el fallo se incurre en una aparente motivación que no puede ser salvada con la breve afirmación (no se pidió) que figura al final de la fundamentación, ya que existiendo un pronunciamiento firme y ejecutivo del auto de medidas provisionales, no podía ser alterado por dicha sentencia, máxime cuando se añade que ' Por vía de apelación del auto de aclaración de una sentencia no se puede pretender la revisión del auto de medidas provisionales '.

3 .- También ha de estimarse el segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal en que se denuncia la infracción de los artos. 207 LEC- cosa juzgada formal- y 773. 3 LEC- irrecurribilidad de la resolución dictada en medidas provisionales- así como del art. 24 CE , pues como se ha señalado se procede a la revisión de un pronunciamiento firme y ejecutivo como era la retroacción decretada por el auto de medida provisionales fijando el momento inicial para el pago de la pensión de alimentos desde la presentación de la demanda.

Por todo lo expuesto, han de estimarse los dos motivos del recurso extraordinario de infracción procesal.



TERCERO .- Recurso de casación. Retroactividad del pago de los alimentos .

1 .- El único motivo de casación interpuesto denuncia la infracción de los artos. 237-5 en relación con los artos. 233-1, 233.8.3, 236- 3, 237-1 y 237-9 del Código Civil de Catalunya (CCCat, en adelante) y art. 148-1 del Código Civil (CCiv.), por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, puesto que, a entender del recurrente, acordar que el pago de los alimentos establecidos en un auto de medidas coetáneas al proceso principal debe retrotraerse a la fecha de presentación de la demanda, ha vulnerado los citados preceptos.

La contraparte pide la confirmación de la sentencia. Y el Ministerio Fiscal solicita la estimación del recurso de casación, dictándose una nueva sentencia en la que se fija que el pago de los 350 euros mensuales se devenga desde la presentación de la demanda y a partir de la sentencia de instancia, la cuantía será de 300 euros mensuales.

2 .- El pago de la pensión de alimentos para los hijos tiene carácter retroactivo desde la presentación de la demanda cuando así se solicita en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, por primera vez. En las SSTSJC 4/2014, de 20 de enero y 70/2015, de 8 de octubre , entre otras, declaramos que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias que previenen las normas en materia de alimentos, es operativa cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, y dicha petición se realiza en el escrito rector del litigio, por vez primera.

En el caso examinado hemos de tener presente que la pensión alimenticia a favor del hijo se establece, por vez primera, en el auto de 20 de noviembre de 2015, resolutorio de las medidas coetáneas que se presentaron con la demanda rectora de la litis y la retroacción la fija dicha resolución desde la presentación de la demanda.

Al respecto, debe destacarse, como declaramos en la citada STSJC 4/2014, de 20 de enero , que para evitar los perjuicios que pueda ocasionar la duración del proceso judicial las leyes posibilitan el establecimiento de medidas cautelares que suponen, en algunos casos, verdaderas medidas provisionales anticipativas que regulan jurídicamente la situación transitoria existente entre su solicitud y el reconocimiento definitivo de las pretensiones ejercitadas. Y concretamente en materia de procedimientos de de familia (nulidad, separación o divorcio), el artículo 233-1 CCCat , como otras normas procesales desarrolladas en los artos. 769 y ss.

LEC 1/2000, establecen un conjunto legislativo específico que pretende dotar a las nuevas relaciones que surgen en tiempos de crisis matrimonial de cierta seguridad jurídica al tiempo que impiden que la demora en la sustanciación de los procedimientos produzca perjuicios a las partes, en especial, a los hijos menores de edad.

De este modo, el artículo 771 de la LEC autoriza a solicitar las medidas provisionales con carácter previo a la interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio y el art. 773 de la misma Ley , regula la posibilidad de que tanto actor/a como demandado/a puedan solicitar medidas provisionales coetáneas a la sustanciación del procedimiento. Estas medidas provisionales, que no son recurribles, quedan sin efecto cuando son sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo ( art. 773.5 LEC ). Al efecto establece el art. art. 774.4 LEC que en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Asimismo, el pfo. 5º del arto 774.5 LEC dispone, finalmente, que los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta.

3 .- Resulta correcto que el auto de aclaración de la sentencia de instancia establezca que la fecha del pago de alimentos acordados en la sentencia se fije desde que sea dictada, siendo, en cambio, la del pago de los alimentos del auto de medidas cautelares coetáneas retrotraídas al momento de la presentación de la demanda, por mor, en este caso, de un principio de seguridad jurídica derivado de la aplicación de la cosa juzgada formal, estimada precedentemente en el segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal .

Por tanto, la sentencia recurrida, que señala que el pago de los alimentos del auto de medidas coetáneas se satisfacen desde que se acuerdan por no haberse pedido su retroacción al momento de presentarse la demanda, vulnera la cosa juzgada formal como antes hemos expuesto, ello sin perjuicio de que pudiéramos considerar que la petición de alimentos para los hijos menores en medidas cautelares coetáneas comporta implícitamente la de que se abonen en el momento en que se solicitan por su propia naturaleza de medidas provisionales coetáneas mientras se sustancia el procedimiento en primera instancia.



CUARTO .- Costas y depósito para recurrir .

No procede la imposición de las costas del recurso extraordinario de infracción procesal y de casación de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , con devolución de los depósitos para recurrir.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: 1º/ESTIMAR el recurso extraordinario de infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Candelaria contra la sentencia dictada en el Rollo de apelación 512/2017 por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona 2º/ Casamos la sentencia que declaramos sin valor ni efecto alguno y en su lugar se procede a la confirmación de la sentencia de primera instancia dictada con fecha de 25 de enero de 2016 y auto de aclaración de 4 de mayo de 2016, por la cual se dispone que los alimentos fijados de 350 euros se devengarán desde la presentación de la demanda hasta la sentencia de primera instancia, a partir de cuya fecha se devengarán a razón de 300 euros.

3º / No procede la imposición de las costas del presente recurso a la recurrente, con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.