Sentencia CIVIL Nº 15/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 531/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00015/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2018 0001753
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000531 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de AVILES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000232 /2018
Recurrente: LIBERBANK S A
Procurador: URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado: MARÍA DEL MAR CALONGE TORRES
Recurrido: Ambrosio
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 531/18
En OVIEDO, a Dieciocho de Enero de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 15/19
En el Rollo de apelación núm. 531/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario-Contratación
249.1.5, que con el número 232/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Avilés, siendo
apelante LIBERBANK S.A. , demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. URBANO
MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y asistido por ela Letrada Sra. MARÍA DEL MAR CALONGE TORRES; como parte
apelada DON Ambrosio , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA
ARÁNZAZU GARMENDIA LORENZANA y asistido por el Letrado Sr. IGNACIO HERNANDO ACERO; ha sido
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Avilés dictó sentencia en fecha 04.09.18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO la demanda interpuesta por Ambrosio frente a 'Liberbank, SA' y, en consecuencia: 1º) DECLARO la abusividad y nulidad radical de las siguientes estipulaciones del contrato de préstamo de fecha 08/08/16: 1.-COMISION DE ESTUDIO.-0,500% mínimo 50,00€.

2.-COMISION DE APERTURA 2,00% mínimo 100€.

3.-COMISION DE RECLAMACION DE POSICIONES DEUDORAS.-39,00€.

2º) CONDENO a la demandada a restituir al demandante, la cantidad percibida por las comisiones de apertura y de estudio y por la comisión de reclamación de posiciones deudoras, más intereses legales y costas.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14.01.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en relación a la petición de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación contenidos en la póliza de préstamo personal suscrito en fecha 8 de agosto de 2016 entre D. Ambrosio y la mercantil LIBERBANK, estima la demanda interpuesta y declara la abusividad y nulidad radical de las siguientes estipulaciones del citado contrato de préstamo: 1.- comisión de estudio: 0,50% mínimo 50 euros 2.- comisión de apertura: 2,00% mínimo 100 euros 3.- comisión por reclamación de posiciones deudoras: 39 euros.

Y condena a la entidad demandada a restituir al demandante, la cantidad percibida por tales conceptos, más intereses legales y costas.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada únicamente en cuanto a la declaración de nulidad de la comisión de apertura y de estudio, por cuanto la misma lleva implícita unos estudios previos para determinar su viabilidad y la justificación de su cobro se encuentra regulada por normativa sectorial, no justificando el demandante el pago de dicha comisión.



SEGUNDO.- Ciertamente la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus cliente ha sido desarrollada por la resolución recurrida, por lo que solo nos resta remitirnos a ella, normativa que no ha sido combatida de adverso.

La normativa en cuestión reseña que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente', añadiendo después que 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'.

Incide además sobre este particular la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación cuando exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, para garantizar que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas por parte de los contratantes. Se excluyen en consecuencia todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, al exigirse que las comisiones nazcan del previo convenio o acuerdo expreso entre las partes y, además, desde el plano formal, con la exigencia de que el contenido de tal acuerdo ha de reunir los requisitos de claridad, precisión y transparencia para su correcta comprensión por la parte adherente.

De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82 exige que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a lo productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la 'Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.', entendiendo, por tales, entre otras, 'cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.

(Art. 87.5 del TRLGDCU) En el recurso se invoca que la comisión de apertura en conexión con la de estudio lleva implícita la necesidad de realizar unos estudios previos de la operación para determinar su viabilidad. Además el cobro de la comisión se encuentra imperativamente regulado por la normativa sectorial.

Pese a ello, reafirmamos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos servicios y gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha.

Ahora bien, la recepción de la solicitud de préstamo y el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente los únicos conceptos que podrían haber justificado la comisión de apertura serían los costes que para la entidad financiera comportó la información recabada al CIRBE y a ASNEF y EXPERIAN Sucede que en el presente caso el Banco obvia el coste efectivo de los trabajos y servicios previos realizados frustrando cualquier juicio de proporcionalidad conforme a lo previsto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 y por consiguiente se desestima el recurso.

Concurren por todo ello, en este caso, los requisitos para proceder a la declaración de nulidad de las citadas cláusulas, puesto que ' si se entiende la citada comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero, y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los 'gastos inherentes a la actividad de la empresa' para la concesión del préstamo hace aún más difícil la identificación del gasto'.

( SAP de Asturias de 30 de julio de 2015 ).

Su importe puede determinarse con una simple operación aritmética pese a no estar cuantificada en la demanda.

Como es natural, nada impide que a la específica tutela jurisdiccional individual dirigida a la declaración de nulidad de las condiciones generales de que se trate se acumule, en su caso, la correspondiente acción de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones impugnadas a que afecte la sentencia.

Pese a que como se señala por la recurrida en el suplico de la demanda no se cuantifica la cantidad a resarcir, la remisión a los propios términos contractuales es de suyo suficiente en este caso para poder cuantificar el importe de las cantidades abonadas.



TERCERO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art.

398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez en nombre y representación de LIBERBANK S.A. contra la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2018 por el juzgado de Primera instancia nº 5 de Avilés en los autos de juicio ordinario nº 232/2018, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Legislación citadaCC art. 1721 Legislación citadaCE art. 24.1 Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M.

Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.