Sentencia CIVIL Nº 15/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 529/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00015/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
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Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07032 41 1 2018 0000305
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ-MAHÓN
Procedimiento de origen: JVP JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 0000140 /2018
Recurrente: Fulgencio
Procurador: MARIA JOSE BOSCH HUMBERT
Abogado: FRANCISCO MARQUES PONS
Recurrido: Gonzalo
Procurador: MARIA ROSA DE BLAS PEREZ
Abogado: FERNANDO CABALLERO VISSER
SENTENCIA núm. 15/19
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS
D. Jaime Gibert Ferragut
Dña. María Encarnación González López
En Palma de Mallorca, a diecisiete de enero del año dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Mahón, bajo el número 140/2018, Rollo

de Sala número 529/2018, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Fulgencio , representado
por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Bosch Humbert y asistido del Letrado D. Francisco
Marqués Pons, de otra, como demandado-apelado, D. Gonzalo , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dña. María Rosa de Blas Pérez y asistido del Letrado D. Fernando Caballero Visser.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Mahón se dictó Sentencia en fecha de 28 de junio de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Fulgencio contra don Gonzalo .

Se condena a la parte actora al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra la expresa sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dictándose Auto por el que se admitía la práctica de la prueba testifical propuesta por la apelante, efectuándose el oportuno señalamiento.



TERCERO.- Practicada la prueba y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2019, quedando seguidamente las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- La parte actora se alza contra la sentencia de instancia por la que se desestima la acción que ejercitaba para recobrar la posesión sobre el paso existente entre las fincas ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 '.

Los motivos de recurso son: -Infracción de normas y jurisprudencia aplicable sobre el objeto del proceso.

-Error en la valoración de la prueba sobre la acreditación de la posesión derivada del derecho real de servidumbre.

-Error en la valoración de la prueba sobre la utilización del camino objeto del procedimiento, con infracción del artículo 444 del Código Civil .

-Error en la valoración de la prueba en cuanto a los actos de despojo.

-Error en la valoración de la prueba pericial.

Los motivos que se exponen en el escrito de recurso vienen referidos a haberse excedido el Magistrado de instancia del ámbito del proceso de que se trata y a la existencia de posesión merecedora de protección interdictal.



SEGUNDO.- La resolución del recurso exige tener en consideración la naturaleza de la acción ejercitada. La parte actora acude al procedimiento previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil pretendiendo la tutela sumaria de la posesión que fundamenta en el uso que viene haciendo del camino interior que existe en la finca del demandado.

Según constante doctrina jurisprudencial en el procedimiento de que se trata únicamente procede el examen de las siguientes cuestiones: 1) Si el reclamante se halla en la posesión o tenencia de la cosa.

2) Si ha sido despojado de ella por el demandado o por otra persona por orden de ésta.

3) Si han sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción interdictal, ya que de no suceder así, la caducidad de la misma es evidente por imperativo de lo prescrito en el párrafo cuarto del art. 460 y número 1 del art. 1968, ambos del Código Civil .

4) Un elemento espiritual, un auténtico dolo, el animus expliandi, que normalmente, aunque no siempre, se deduce de los hechos de la perturbación.

Ahora bien, en cuanto los interdictos son juicios posesorios de carácter sumario, encaminados a proteger el hecho actual de la posesión, es evidente que no pueden debatirse en los mismos, declaraciones de derecho o situaciones de ámbito complejo, que se reservan para los declarativos ordinarios, centrándose estos juicios interdictales fundamentalmente en el reconocimiento del hechos de la posesión del demandante y en el despojo del oponente, por lo que aparece como básico el justificar el hecho de la posesión, el cual si bien debe ser admitido con carácter amplísimo, dado lo dispuesto en el art. 464 del Código Civil , ello no ha de llevar a proteger situaciones en que sea dudosa la posesión o permitida sin título alguno, y en todo caso, según determinan los artículos 444 y 1942 del Código Civil , que no se base en actos tolerados, clandestinos y sin conocimiento del poseedor o realizados con violencia. En realidad los interdictos propiamente posesorios -es decir, los de recuperar o retener la posesión-, recogidos en nuestro ordenamiento sustantivo y procesal, están inspirados en la preponderancia del sistema canónico de la actio apolii o remedium apolii que ante la insuficiencia de la regulación romana para las necesidades surgidas cotidianamente de la praxis, configuró una instrumentación procesal dispensadora de la más amplia protección ante el despojo, inspirada en la interdicción de la autotutela adversus ea vim fieri reto en el logro de la paz social y, en definitiva, en la restauración del estado de hecho manifestado y proclamado a través de la apariencia del derecho anterior a la perturbación o el despojo. Como consecuencia de esta tutela posesoria, la protección interdictal se otorgará, en nuestro Derecho, al poseedor o detentador que demuestre que la situación de hecho preexistente que inicia es cierta y pública, y ha sido alterada por otro que injustamente la perturba o despoja en su pacífica posesión, sin que sea posible resolver dentro del pleito sumario cuestiones relativas al mejor derecho de poseer, ni cuestiones cuyo enjuiciamiento implique la entrada por el órgano judicial en dimensiones ajenas, tales como referentes a aspectos que deban dilucidarse en juicios declarativos ordinarios, ya que, siguiendo lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1980 , está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la Sentencia que se dicte a simples supuestos de hechos como es el ejercicio o disfrute de un derecho; hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo (en términos similares la Sentencia del T.S.

de 21 de abril de 1979 ).



TERCERO.- El examen de la Sentencia de instancia revela que se mantiene en el ámbito del proceso sumario. Los razonamientos que en ella se contienen en relación al derecho real de servidumbre vienen referidos a que su existencia legitimaría la posesión que se invoca por la parte actora, posesión que, precisamente, es lo que se pretende tutelar a través de la demanda. No contiene la resolución pronunciamiento alguno sobre la existencia o no de un derecho real que exceda de la justificación del hecho de la posesión que se invoca por la parte actora en fundamento a un pretendido derecho de paso por la finca del demandado, lo que, conforme a lo expuesto, queda al margen del presente procedimiento.



CUARTO.- Cuestiona la parte apelante la valoración del Magistrado de instancia sobre la existencia de actos meramente tolerados que no son merecedores de la protección sumaria que se solicita.

Sobre la cuestión de que se trata señalamos en nuestra Sentencia de 20 de noviembre de 2012 que 'Ya se ha señalado que ha sido interpretada en términos muy amplios -la posesión. No se trata, como pretende la parte apelante, de determinar si el camino se constituyó a favor o no de los actores, sino de comprobar si efectivamente hacían uso del mismo, de forma que vaya más allá de un tránsito circunstancial, esporádico o meramente tolerado.

Conforme ha señalado este tribunal en sentencia de 29 de septiembre de 2011 , para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, se ha señalado por la doctrina jurisprudencial que los actos tolerados han de ser actos de carácter extrajurídico, de modo que se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc ... identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, por lo que no son actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad; toda vez que los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, susceptible entonces de protección interdictal (en tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20 de mayo de 1946 y 14 de noviembre de 1997 ).

De modo que la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por la vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el artículo 444 del Código Civil , y puede suceder que lo que comenzó como situación comprendida en el artículo 444 del Código Civil pase por obra del tiempo a constituirse en un auténtico 'status posesorio', por causa de la reiteración e ininterrupción durante varios años de tales actos, lo que podría originar una situación posesoria digna de protección' El nuevo examen de la prueba practicada en la instancia y el resultado de la practicada en esta alzada a solicitud de la parte actora, determinan la confirmación del pronunciamiento que se impugna.

El informe del perito Arquitecto D. Severino incorporado a la demanda describe las características del camino de acceso a la finca del actor y estudia los posibles accesos alternativos. Las manifestaciones que en él se contienen respecto del uso del camino interior de la finca del demandado se fundamentan, según se expone en el informe, en manifestaciones de los usuarios y en los indicios de la existencia de ese camino, sin que de ello pueda concluirse que el actor viniera utilizándolo ni, en su caso, en qué forma.

A las declaraciones de los testigos interrogados en el acto de juicio, se unen las de los testigos cuyo interrogatorio se ha practicado ante la Sala.

D. Vicente señaló que suministraba agua potable a la finca del actor a la que accedía abriendo el portillo que figura en las fotografías incorporadas al documento nº7 de la demanda; que llevaba cuatro o cinco cubas al año y que dejó de hacerlo al jubilarse, lo que ocurrió hace dieciocho años. Ese mismo periodo de tiempo o mayor es el que ha transcurrido desde el último uso del camino por el camión dedicado a la limpieza de fosas sépticas según lo declarado en la instancia por los testigos D. Jose María y D. Jose Antonio , quienes sitúan ese último uso en quince o veinte años atrás.

Dña. Adelina manifestó que su empresa se dedica a realizar perforaciones y sondeos para extracción de agua; que hicieron un pozo en la finca del actor en el año 1995 o 1996; que para ello accedieron a través del camino interior porque el camino público era demasiado estrecho; y que desde que se construyó el pozo no han realizado más tareas en la finca.

Finalmente, D. Luis Enrique , agricultor autónomo que hace trabajos para el actor, señaló que nunca ha pasado por el camino de autos, que nunca ha tenido que pasar por allí.

El resultado de la prueba practicada excluye que el actor ostente la posesión que exige la protección que solicita. Con independencia de las características del camino de acceso a su finca y de la eventual necesidad de paso por la finca vecina, lo que queda excluido del presente procedimiento, el actor ha hecho uso del camino en contadas ocasiones, en algún caso mientras aún era propietario de ambas fincas, situándose en tiempo muy lejano la última ocasión en que hiciera uso del mismo. Ello representa un uso esporádico, parcial o aislado característico de los actos meramente tolerados conforme al artículo 444 del Código Civil , que no puede ser amparado a través del procedimiento promovido como se razona en la resolución de instancia, por lo que debe desestimarse el recurso.



QUINTO.- En aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso, obliga a imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bosch Humbert, en nombre y representación de D. Fulgencio , contra la Sentencia dictada en fecha de 28 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Mahón , en el juicio verbal del que el presente rollo dimana.

2º.- Se confirma la expresada resolución.

3º.- Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

4º.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado indicada en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.