Sentencia CIVIL Nº 15/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 427/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000015/2019
Presidente
D./Dª. MarÃa José Arroyo GarcÃa
Magistrados
D./Dª. JoaquÃn Tafur López de Lemus (Ponente)
D./Dª. MarÃa del Mar Hernández RodrÃguez
En Santander, a 14 de enero del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5), Rollo de Sala nº 0000427/2018,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander,
En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK SA, representado por el Procurador Sr/
a. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendido por el Letrado Sr/a. JAVIER CALDERON LABAO; y
parte apelada Alejo , representado por el Procurador Sr/a. HENAR CALVO SÁNCHEZ, y asistido del Letrado
Sr/a. ALFREDO PIRIS DEL CAMPO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. JoaquÃn Tafur López de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2-BIS DE SANTANDER de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 15 de marzo del 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador DOÑA HENAR CALVO SANCHEZ en nombre y representación de DON Alejo ; contra LIBERBANK S.A.

QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario, en la ' estipulación tercera ' de suscrito entre las partes, y de la escritura de novación del mismo .

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de los intereses que se hubieran cobrado de más en virtud de la condición declarada nula desde el momento en que la cláusula suelo haya comenzado a desplegar sus efectos junto con los intereses legales, hasta el momento en que la mencionada cláusula ha sido eliminada y al pago de las costas procesales.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO . La mercantil demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander en petición de otra que, revocando la anterior, desestime íntegramente la demanda y absuelva a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujo la actora. Para bien resolver el presente recurso debemos partir de las siguientes premisas. (1) La demandante pidió, de una parte, la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de compraventa como subrogación en préstamo hipotecario de fecha 17 de diciembre de 2010; de otra, que la demandada fuera condenada a recalcular el préstamo de amortización del préstamo hipotecario; y de otra, que la demandada fuera condenada a restituirle las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro. (2) La demandada opuso la existencia de un negocio de novación o transacción, de 10 de octubre de 2013, que dejaba sin existencia la cláusula suelo.



SEGUNDO . La demandada-apelante recurre la sentencia por entender que el juzgador de instancia ha entrado a examinar la nulidad de una cláusula que ya no existía a la hora de interponerse la demanda por la parte actora, y ello por haber alcanzado las partes el 10 de octubre de 2013 un acuerdo por el que se eliminaba el límite mínimo de la cláusula suelo (del 2,50%)

TERCERO . Es importante que hagamos ahora tres consideraciones. (1) La apelante no cuestiona seriamente que la cláusula suelo insertada en el contrato de préstamo en que la demandante se subrogó el día 17 de diciembre de 2010 sea abusiva por causa de no superar el control cualificado de transparencia (ya que la demandante, con la información que recibió, no pudo hacerse una idea cabal de la trascendencia jurídico-económica que presentaba dicha cláusula). (2) El negocio que las partes celebraron el 10 de octubre de 2013, no contiene cláusula alguna por virtud de la cual la prestataria renuncie a acciones o reclamaciones que puedan traer causa del contrato de 17 de diciembre de 2010. (3) El nuevo régimen de amortización previsto en el contrato de 10 de octubre de 2013 es de futuro, esto es, no reconstruye retroactivamente dicho régimen desde el día 17 de diciembre de 2010, sino que fija cuáles son los pagos que el prestatario tenía que hacer a partir del 10 de octubre de 2013.



CUARTO . La presente controversia debe ser resuelta teniendo en cuenta la doctrina sentada por la STS núm. 489/2018, de 13 de septiembre de 2008 , que concierne a la figura de la novación, y puede sintetizarse así. (1) La posible nulidad de una cláusula suelo introducida en el contrato originario lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de transparencia. (2) El efecto de tal nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13 , es que la cláusula no vincule al consumidor. (3) La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses que incide en el alcance de dicha obligación. (3) La sustitución de un límite (el previsto en el contrato originario) por otro (el fijado en el acuerdo novatorio), si bien constituye una modificación de la obligación de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés, de modo que nos hallamos ante la misma obligación. (4) La cláusula suelo no es nula en sí misma, esto es, no es abusiva porque no supere el control de contenido, sino que es nula por no cumplir con las exigencias de transparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de transparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. (5) Aunque la cláusula suelo del contrato originario se tenga por no puesta, ello no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, convenga con el empresario la sustitución de la primitiva cláusula suelo (nula) por otra que no adolezca ya del defecto de falta de transparencia ni sea fruto de un consentimiento viciado. (6) Tal conclusión no merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada de falta de transparencia se tiene por no puesta. (7) Comoquiera que la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida, no resulta de aplicación el art. 1208 CC (según el cual 'la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva'), de modo cláusula contenida en el contrato novatorio sí puede producir efectos. (8) A las cláusulas verdaderamente negociadas no les es de de aplicación la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusulas predispuestas por el empresario, sino fruto del acuerdo de las partes. (9) Cuando una cláusula está prerredactada por el empresario, sobre él recae la prueba de que no está destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato. (10) La aceptación, por el consumidor, de una cláusula prerredactada por el empresario no hace que esta se convierta en 'no impuesta', pues para que sea considerada tal se precisa no simplemente que el consumidor 'hubiera podido influir' en su redacción, sino que 'efectivamente haya influido'. (11) Este elemento ha de ser probado por el empresario.

(12) La prestación del consentimiento por el consumidor a una cláusula predispuesta por el empresario, debe considerarse impuesta cuando el consumidor no pueda influir en la supresión de la cláusula o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. (13) La prestación del consentimiento por el consumidor a una cláusula predispuesta por el empresario debe considerarse impuesta cuando el consumidor no pueda influir en la supresión de la cláusula o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. (14) No puede equipararse la 'negociación' con la simple posibilidad de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de la contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. (15) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la simple posibilidad de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.



QUINTO . Vista la doctrina expuesta en el fundamento anterior, puede afirmarse que el segundo contrato, de fecha 10 de octubre de 2013, tiene naturaleza novatoria, y es válido y produce plenos efectos por las siguientes razones. (1) Se celebró en situación temporal de incertidumbre respecto de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original. (2) La parte actora era consciente (o podía fácilmente serlo) de que la cláusula suelo incorporada al primitivo contrato podía adolecer de vicio de nulidad, pues el segundo contrato se concertó en un momento en que exista una situación social de conocida incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original, ya que en mayo de 2013 el Tribunal Supremo declaró la nulidad de dicha por falta de transparencia, y es notorio que todos los medios de comunicación dieron amplia información de dicho hecho. (3) El segundo contrato resulta transparente respecto de su objeto, pues se limita a eliminar la cláusula suelo y a modificar el sistema de amortización que regiría a partir de entonces, estableciendo dos periodos (uno, de 18 meses, a interés fijo; y otro sucesivo, a interés variable). (4) Si la actora conoció o pudo fácilmente conocer que la cláusula suelo contenida en el primer contrato adolecía de vicio de nulidad, la aceptación del segundo contrato debe ser tenida como libre y consentida, y ello tanto si se concertó por iniciativa del banco o de la actora, lo cual es intrascendente a los efectos que nos ocupan. (5) El art. 1208 CC no es aplicable al segundo contrato. (6) Así las cosas, no se acredita que el segundo contrato adolezca de vicio de nulidad, por lo que debe vincular a las partes.



SEXTO . Sin embargo, y pese a lo que se sostiene en el recurso, comoquiera que el segundo contrato no contiene cláusula de renuncia de posibles acciones que traigan causa del primero, la actora podía interesar la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada al primer contrato, y pedir la restitución de las cantidades que, por título de cláusula suelo, la ahora apelante cobró hasta el día en que se celebró el segundo contrato.

OCTAVO . Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al rechazarse todos los motivos de recurso y no presentar su resolución serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398 y 394 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil LIBERBANK, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 bis de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-