Sentencia CIVIL Nº 15/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 407/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00015/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15019 41 1 2017 0001450
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000407 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CARBALLO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000426 /2017
Recurrente: Regina
Procurador: JOSE ANTONIO DOMINGUEZ PALLAS
Abogado: SANTIAGO EDUARDO FERNANDEZ HERNANDEZ
Recurrido: Marcos
Procurador: MARIA DEL CARMEN FREIRE MARTINEZ
Abogado: PAULA RUBIDO ALVAREZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Pablo González Carreró Fojón.
En A Coruña, a 16 de enero de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 407/2018,
interpuesto contra la sentencia dictada el 16-07-2018 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Carballo , en los
autos de Divorcio Contencioso Nº 426/2017, siendo parte como apelante-demandante: -Dª Regina -, con DNI

nº NUM000 y domicilio en c/ DIRECCION000 - DIRECCION001 Nº NUM001 -Coristanco, representada
por el procurador designado de oficio D. José Antonio Domínguez Pallas, bajo la dirección del abogado D.
Santiago Eduardo Fernández Hernández, y siendo parte apelado- demandado: -D. Marcos -, con DNI nº
NUM002 y domicilio en c/ DIRECCION002 Nº NUM003 -Zurich (Suiza), representado por la procuradora
Dª. María del Carmen Freire Martínez y bajo la dirección de la abogada Dª Paula Rubido Álvarez; versando
los autos sobre pensión compensatoria.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 16-07-2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada en nombre y representación de doña Regina , contra don Marcos , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 16 de junio de 1995 en el Juzgado de Paz de Coristanco (A Coruña); sin la adopción de medida alguna, más que las que tal pronunciamiento supone ex lege.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Dª Regina , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador designado de oficio D. José Antonio Domínguez Pallas.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 16-11-18, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador designado de oficio D. José Antonio Domínguez Pallas, en nombre y representación de Dª Regina , en calidad de apelante- demandante y se tiene por parte a la Procuradora Dª María del Carmen Freire Martínez, en nombre y representación de D. Marcos , en calidad de apelado- demandado.

Toda vez que la resolución apelada fue dictada por la Ilma. Sra. doña Ana Fernández-Porto Vázquez, Magistrada-Juez con destino en el Juzgado Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo, quien es hija del Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, con suspensión del curso del proceso, póngase en conocimiento del mismo a los efectos previstos en el artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por Auto de fecha 19-11-18 se declara justificada la abstención del magistrado de esta Sección 3 ª Ilmo.

Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto Garcia, a quien se le tiene por apartado del conocimiento del presente recurso de apelación, entrando en sustitución para completar la Sala el magistrado de la Sección Cuarta Ilmo.

Sr. don Pablo González Carreró Fojón.

Por diligencia de fecha 22-11-18 no habiéndose solicitado práctica de prueba ni celebración de vista, dese cuenta a la Ilma. Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalar para votación y fallo.

Tercero.- Por providencia de fecha 11-12-2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de enero de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes: Primero.- Se circunscribe el presente recurso de apelación a la denegación de pensión compensatoria que efectuó la sentencia apelada al considerarse infringidos por la recurrente los arts. 97 y siguientes del CC ., y jurisprudencia del T.S., con cita específica de las sentencias de 22 de junio de 2011 y 19 de octubre del mismo año , en relación con el art. 217 del C.C .

En definitiva, lo que se está sosteniendo es que con la prueba practicada se deduce que se ha producido un empeoramiento económico de la esposa, en relación a la posición que disfrutaba durante el matrimonio y respecto al otro cónyuge.

Pues bien; un examen detenido de lo actuado conduce a entender que ello es así. El matrimonio duró desde el 16 de junio de 1995 hasta el verano de 2016 -más de 20 años-, la esposa indicó en el interrogatorio que no sabía lo que ganaba su marido, trabajando en una explotación de joven agricultora, manteniéndose con eso (comida y ropa), ayudándole sus padres, siendo el domicilio familiar propiedad de su madre. La documental revela que tiene una pensión por incapacidad permanente total que asciende a 226,16 € para el año 2017, en 14 pagas. En el ejercicio fiscal correspondiente sus ingresos fueron de 3.166,24 €.

La pensión no contributiva venía referida al año 2007 (de 404,7 €) siendo ello intranscendente.

Nacida el NUM004 .1965 (próxima a cumplir 54 años de edad y por su estado de salud) ya no podrá incardinarse en el mundo laboral, habiendo trabajado en la agricultura. El matrimonio tuvo un hijo atendido fundamentalmente por la madre, así como el hogar familiar, siendo la profesión del marido trabajador de la construcción.

Por el contrario el apelado lleva seis años trabajando en Suiza, admitiendo unos ingresos de 3.600/3.700 €; si bien unos gastos de unos 1.400 € -dado que la vida en aquél país es mucho más cara que en España, alquiler más de 900 €, seguro médico...etc.-, al margen de los gastos ordinarios. Aún de ser incluso algo mayores sus ingresos a la vista de las nóminas aportadas en la demanda, es evidente que un trabajador desplazado a tal país tiene numerosos gastos. Cuando trabajaba en la construcción en España indicó que ganaba 'unos 1.000 € -seis años atrás-.

La desproporción es evidente, no observándose una tardanza importante en el tiempo desde la separación de hecho hasta el divorcio 20 Nov. 2017, máxime cuando se disfruta por la apelante del beneficio de justicia gratuita.

Pues la Sala es evidente que la ruptura conyugal perjudica a la demandante, y que además no puede ser salvada por una pensión compensatoria temporal. El marido trabajó en el sector de la construcción y la esposa en actividad agrícola -consta catastrada una finca a nombre de los dos-, sin que ni siquiera cuando el marido no estaba en Suiza, sus ingresos se demostrase que fueran superiores a los de aquél, ni siquiera indiciariamente.

El perjuicio económico hay que verlo en el momento de la separación y éste existe, sin la menor duda.

Segundo.- El T.S. por citar entre otras el Auto de inadmisión de casación, a consecuencia de una sentencia de esta Sección de 24 de enero de 2017 , que se cita por la analogía fáctica, en un supuesto de una mujer de casi 50 años, con dos hijos, 23 años de duración de matrimonio, y el marido con trabajo estable, así como disparidad de ingresos, ratificó el criterio de que el desequilibrio no va a poder superarse con una pensión de duración temporal, máxime en nuestro caso cuando ya se percibe una por incapacidad permanente total.

La sentencia del T.S. de 2 de oct. 2017 (Nº 538), lo que indica es que debe hacerse una ponderación de las circunstancias concurrentes a efectos de decidir en cada caso lo más adecuado, en atención a los intereses en conflicto. Solo si se fija de forma vitalicia podrá compensarse el desequilibrio, véase la sentencia del Pleno del T.S. de 29.Sept. 2010 .

Ello sin perjuicio claro está que de disminuir los ingresos del apelado, podrá acudirse a un procedimiento de modificación de medidas, pues en definitiva y en contra de lo sostenido al oponerse al recurso, la mera independencia económica de los esposos, no elimina el derecho a percibir pensión, pues puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro son absolutamente dispares' ( S.T.S. de 22 de junio de 2011 , ROJ 5570).

En la sentencia del T.S. de 25 de Noviembre de 2011 (Recurso Nº 943/2010 ), se mencionaba el principio de la dignidad de la persona para justificar la independencia económica de cada uno de los cónyuges, pero partiéndose de la base que la esposa mantenía un nivel de vida suficiente y adecuado, lo que no ocurre en el caso sometido a la consideración de esta alzada, dada la escasísima cuantía de la pensión por incapacidad permanente total y casa ajena en la que se vive.

Por lo demás la perspectiva causal se cumple, teniendo poca formación ambos cónyuges, dedicándose más a la familia la recurrente, con un hijo ya independiente.

La pensión que se fija con carácter vitalicio es de 230 € mensuales actualizables con el IPC, tomando en consideración lo expuesto.

Finalmente las dos sentencias citadas por el recurrente de 22 de junio de 2011 (recurso Nº 1940 ) y 19 de octubre 2011 (recurso Nº 1005/2009 ), cumplen en los parámetros reseñados, por lo que el recurso se estima en la forma apuntada.

Tercero.- La estimación del recurso conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 Nº 1 de la LEC .).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Carballo, de 16 de Julio de 2018 , fijando a la recurrente una pensión compensatoria vitalicia de 230 €, actualizables con el IPC., manteniéndose el resto de sus pronunciamientos y no haciendo una especial imposición de costas en esta alzada.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.