Sentencia CIVIL Nº 15/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 523/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00015/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0010535
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000544 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO
Abogado: BORJA LOPEZ DEL MORAL
Recurrido: Agapito , Jacinta
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A
Nº 15/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000544 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000523 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER S.A.,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO, asistido por
el Abogado D. BORJA LOPEZ DEL MORAL, y como parte demandante-apelada, Agapito , Jacinta ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D.
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre NULIDAD CLAUSULA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA, se dictó resolución con fecha 27-06-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '-QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Jacinta y de Agapito , frente a BANCO SANTANDER S.A.., con los siguientes pronunciamientos: -DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta y Sexta bis - apartados 1 y 2-, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 2 de enero de 2004.

-CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta y Sexta bis - apartados 1 y 2-, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a la parte actora un total de 577,16 EUROS desglosados de la siguiente forma: 225,50 EUROS por aranceles de notaría.

103,62 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

248,04 EUROS por gastos de gestoría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN .

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Don Agapito y doña Jacinta demandaron a BANCO SANTANDER S.A., entidad con la que mantienen un préstamo con garantía hipotecaria en los términos que recogió la escritura pública de 2 de enero 2004 -Núm. 6 del protocolo del Notario de A Coruña don Rafael Souto Álvarez -. La demanda tiene por objeto que se declare judicialmente la nulidad por ser abusivas de las cláusulas quinta, de gastos, y sexta bis 1 y 2, de vencimiento anticipado por falta de pago al banco de alguno de los plazos convenidos y por incumplimiento de la prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la obligación garantizada y demás contraídas en la escritura. A la petición declarativa anterior anudó la demanda, con carácter principal, la de condena de la entidad demandada al abono de las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula de gastos; la demanda y su documentación adjunta relaciona gastos de notaría por importe de 451,01 €, de Registro de la Propiedad por importe de 103,62 €, de liquidación del impuesto de Actos Jurídicos Documentados por importe de 1.411,16 € y de honorarios de gestión por importe de 496,09 €. En su petición subsidiaria concretó la actora la suma reclamada en 2.494,34 €, más los intereses legales desde el momento del pago por la parte actora. La misma suma concreta las peticiones subsidiarias de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento y de enriquecimiento injusto.

2. La oposición de la entidad demandada abarcó la totalidad de las pretensiones, así declarativas como de condena, de los demandantes, interesando la desestimación íntegra de la demanda y la imposición a los actores de las costas del litigio.

3. La sentencia de fecha 27 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. 7 bis de A Coruña resolvió la contienda declarando la nulidad de las cláusulas combatidas, por ser abusivas. En cuanto a los efectos de la nulidad declarada, partiendo de que la actora ya había desistido previamente de su petición relativa al impuesto de AJD, la sentencia condenó a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a la actora las sumas correspondientes a los aranceles del Registro, la mitad de los notariales y de los de gestión, cuyo importe conjunto asciende a 577,16 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de su correspondiente abono hasta su completa restitución. Condenó asimismo a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia.

4. El recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. discrepa de la sentencia del juzgado en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado y la improcedencia de reputarla abusiva conforme a lo establecido en el artículo 82 del TRLGDCU y la doctrina jurisprudencial que invoca.

Rebate igualmente el pronunciamiento de la sentencia apelada respecto del abono de intereses sobre las sumas a cuyo pago ha sido condenada, así como el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia . Así pues, el recurso no combate el pronunciamiento de la sentencia sobre la cláusula quinta ni los efectos condenatorios que a dicho pronunciamiento declarativo asocia, salvo en cuanto a los intereses.



SEGUNDO .- Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipadopor: i) falta de pago al banco de alguno de los plazos convenidos, y ii) por incumplimiento de la prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la obligación garantizada y demás contraídas en la escritura (cláusula sexta bis 1 y 2).

5. Sobre cláusulas semejantes ya hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en resoluciones anteriores de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (sentencias 379/2014, de 28 de noviembre , 258/2015, de 28 de julio y 211/2017, de 7 de junio ) decretando su nulidad. La STS 705/2015, de 23 de diciembre , establece que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

6. En nuestras sentencias 285/2015, de 28 de julio (y más recientemente, en la 26/2017, de 26 de enero , 211/2017, de 7 de junio , 309/2017, de 28 de septiembre y 305/2018, de 4 de octubre ), ya sostuvimos, a partir de la doctrina del TJUE de 14 de marzo de 2013 y de los condicionantes de validez de cláusulas de vencimiento anticipado que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que su proyección sobre un único incumplimiento en el pago de la cuota o sobre la inobservancia de cualquier obligación contractual, incluso accesoria, desequilibra gravemente en perjuicio del consumidor adherente la posición jurídica que, en ausencia de la cláusula, le permitiría resistir eficazmente la pretensión del banco de dar por vencido anticipadamente el plazo y reclamar la totalidad de lo adeudado. Porque es doctrina jurisprudencial reiterada, bien que generada sobre la base de la facultad resolutoria por incumplimiento en contratos con obligaciones recíprocas, la que mantiene que sólo el incumplimiento grave o esencial, el que frustra definitivamente o amenaza con quebrar la razón económica del contrato, justifica la resolución; del mismo modo, en contratos unilaterales como un préstamo en el que la obligación de restitución del prestatario se ha de cumplir en plazos mensuales a lo largo de varios años, la mera infectividad de una cuota o de una obligación accesoria, por cualquier causa y aunque no tenga significación de definitivo incumplimiento sino de mero retraso, no habilita ordinariamente al prestamista para vencer anticipadamente el préstamo y privar al prestatario del plazo, como lo demuestra el hecho de que la norma dispositiva del Código civil (artículo 1129 ) sólo contemple supuestos de certeza de incumplimiento (deudor insolvente) o de grave y cierto riesgo de infectividad (no otorgar las garantías comprometidas o pérdida de su valor por actos propios del deudor). Las cláusulas combatidas quiebran así el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que del régimen normal del contrato se derivan; lo hacen, además, en perjuicio del adherente consumidor y de forma grave o importante, pues no se limitan a reconocer al prestamista una facultad de vencimiento anticipado sobre supuestos normalmente reveladores de una negativa definitiva o de imposibilidad de cumplimiento, sino que se proyectan sobre cualquier supuesto de infectividad de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses o sobre cualquiera de las cláusulas de la escritura o cualquier obligación líquida y exigible, incluso por lo tanto sobre obligaciones accesorias. Se trata, así, de cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82.1 de la LGDCU y es procedente, por ello, su declaración de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 8.2 de la LCGC.

La misma conclusión ha sido alcanzada por la STS 79/2016, de 18 febrero , en la que declara abusiva una cláusula de vencimiento anticipado que permitía al acreedor ejercer esta facultad ante el incumplimiento de una sola cuota del préstamo hipotecario.

7. Por su parte, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular la sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11, asunto Aziz , señaló que toda cláusula de vencimiento debía estar basada en un incumplimiento suficientemente grave respecto a a duración y cuantía del préstamo y debía permitir al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado. En particular, el apartado 73 de la sentencia comunitaria invocada afirmaba que ' por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos el deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '.

8. En este caso, la cláusula sexta bis 1 posibilita, sin distinción de clase alguna, el vencimiento anticipado de la integridad del préstamo concedido de 110.000 euros, por un periodo de amortización de 25 años, en el caso de incumplimiento de 'alguno de los plazos convenidos', es decir, sin consideración a la entidad y gravedad del incumplimiento, lo que deviene manifiestamente desproporcionado, rompiendo el equilibrio contractual de las partes, al no existir correspondencia entre un solo incumplimiento puntual con el vencimiento anticipado de la integridad del préstamo y consiguiente reclamación total de lo adeudado hasta entonces, con pérdida del derecho de amortización temporal pactado, elevando la eventual y simple inobservancia de un deber contractual predispuesto e impuesto, por nimio que sea, a la categoría de verdadero de supuesto de exigibilidad de la deuda. Con idéntica o más razón es también abusiva la previsión del apartado 2 de la cláusula sexta bis, que contempla 'cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura'.

9. La declaración de nulidad no impide que, en su caso, el banco acuda a la facultad resolutoria del art.

1124 del CC como ha admitido el propio Tribunal Supremo en sentencia 432/2018, de 11 de julio, del Pleno de la Sala 1 ª, en la que se afirmó que: 'En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses '.



TERCERO.- Intereses .

10. En cuanto a los intereses legales , su abono es efecto legal propio de la nulidad (analógicamente, artículo 1303 CC en sede de anulabilidad) y medio imprescindible para compensar el perjuicio que el pago indebido acarrea, preservando así el principio de no vinculación y la efectividad misma de la directiva. Sobre este particular, nuestra sentencia 433/2017, de 14 de diciembre , contiene los siguientes razonamientos, igualmente aplicables en este caso para fundar, como procede, la estimación del recurso: Según señalan las SSTS 734/2016, de 20 de diciembre y 408/2017, de 17 de junio , en los casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles.

Los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 81/2003 , de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Incluso la jurisprudencia ( SSTS 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

En este sentido la STS 102/2015, de 10 de marzo , ha señalado que: 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.



CUARTO.- Costas de la primera instancia .

11. En nuestra reciente sentencia 12/19, de 16 de enero , decidimos un supuesto sustancialmente idéntico en el que también se combatía el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia. Como en aquél, también en éste la sentencia de primera instancia las impone a la parte demandada aplicando la doctrina de la estimación sustancial, e igualmente se ejercitan tres acciones, dos declarativas de nulidad de cláusulas abusivas y otra de remoción de efectos económicos. Frente a todas ellas se opuso la demanda, solicitando su íntegra desestimación. El resultado del juicio en primera instancia es de estimación de las dos acciones declarativas (la segunda de ellas proyectada, en realidad, sobre dos sub-cláusulas) sobre la base de criterios de decisión ya plenamente conocidos y asentados en la doctrina jurisprudencial y de las audiencias al tiempo de la presentación de la demanda y de la contestación. Cierto es que se acoge parcialmente la acción de remoción ejercitada -impropiamente, de restitución-, con respecto a cuestiones que al tiempo de la interposición de la demanda no estaban resueltas, principalmente la que concierne a la repercusión del impuesto de actos jurídicos documentados sobre la que se pronunció el pleno de la Sala 1ª del TS en sus sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , posteriores a la interposición de la demanda, en función de lo cual los actores desistieron de su pretensión al respecto. Por todo lo cual, y en atención a las particulares circunstancias concurrentes, consideramos bien aplicada la mentada doctrina, puesto que todas las pretensiones ejercitadas han sido acogidas, salvo parcialmente concretas partidas de la restitución postulada.

12. Cuestión distinta sería que la demandada se hubiera allanado parcialmente, vía con la que contaba para ceñir el debate al alcance de las consecuencias restitutorias y evitar la condena en costas. A salvo queda, naturalmente, su derecho a impugnar por excesivos los honorarios de letrado en la tasación de costas, acorde con la complejidad jurídica, el interés económico real y el resultado del litigio.



QUINTO.- Costas y depósito.

13. La desestimación del recurso determina la imposición a la parte apelante de las costas d esta alzada ( artículo 398 de la LEC ).

14. Por la misma razón se ha de ordenar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete Bis de A Coruña , que confirmamos íntegramente.

Imponemos al apelante las costas del recurso.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.