Sentencia CIVIL Nº 15/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 129/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/018690
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0018690
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 129/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000598/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Ismael
Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO
Abogado/a/ Abokatua: RUBEN SECO MANSO
S E N T E N C I A N.º 15/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las IIltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000598/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR DE CREDITO apelante - demandada, representada por el procurador Sr. PEDRO CARNICERO
SANTIAGO y defendida por el letrado Sr. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D. Ismael apelado -
demandante, representado por la procuradora Sra. CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO y defendido por el
letrado Sr. RUBEN SECO MANSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de noviembre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Insausti Montalvo, actuando en nombre y representación de D. Ismael con la asistencia del Letrado D. Rubén Seco Manso, frente a CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CRÉDITO, y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivo, del último de los párrafos de la cláusula Tercera bis contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 12 de noviembre de 2009: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al DOS CON SETENTA Y CINCO por ciento nominal anual.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de la previsión recién referida, la cual habrá de tenerse por no puesta desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a CAJA LABORAL POPULAR, COOPERATIVA DE CRÉDITO, a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: i) MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (1.739,78.-) por razón de la diferencia entre las amortizaciones abonadas como consecuencia de la cláusula expulsada del contrato y aquellas que realmente se hubieran debido pagar como consecuencia de la aplicación del interés variable correspondiente a dicho período sin limitación alguna; ii) tal suma habrá de ser incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha en que fueron satisfechas cada una de las amortizaciones efectivamente abonadas en exceso hasta la del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.-REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada una de las partes abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representanción de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 129/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la trámitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª . ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ismael presentó demanda contra Caja Laboral Popular, en la que, con relación de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que, en fecha 12 de noviembre 2009, que suscribieron el demandante y la entidad Ipar Kutxa Rural S. Cooperativa de Crédito, actualmente Laboral Kutxa, ante el Notario de Baracaldo, D. Víctor Fuentes Arjona, solicita: la declaración de nulidad de la estipulación que establece los límites máximo (techo) y mínimo (suelo) de la variación del tipo de interés contenida en el párrafo último de la cláusula tercera bis, así como la nulidad de la renuncia al ejercicio de acciones judiciales contenida en el acuerdo transaccional de 29 mayo 2014 y en la novación del préstamo, por abusiva y la condena a la demandada a la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo hasta el mes de diciembre de 2014, que cifra en 2.866,10 euros, con el interés legal desde la fecha en la que se realizaron los pagos y al recalculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la fecha de constitución de la hipoteca y al pago de las costas procesales.

La demandada, que se opuso a la demanda, alegó, la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y de la devolución de los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula, por haber quedado sido efecto la cláusula y renunciado el prestatario a la reclamación de los intereses abonados en acuerdo transaccional fechado el 29 mayo de 2014, que suscribieron el demandante (prestatario) y la demandada (prestamista), cuya nulidad no se ha postulado y, subsidiariamente, por ser válida la cláusula suelo contenida en la escritura de prestamo al cumplir las exigencias sobre transparencia establecidas en la jurisprudencia del TS y del TJUE y no provocar desequilibrio.

La sentencia de primera instancia considera, en síntesis, que el acuerdo transaccional de 29 mayo de 2014 por el que se dejó sin efecto la cláusula que establece los límites a la variación del interés, con el compromiso por parte del prestatario de no formular reclamaciones, es nulo, porque la legislación no permite imponer al consumidor una renuncia previa a los beneficios que se le reconocen en la normativa específica, porque la declaración de nulidad de la estipulación originaria tiene un efecto de propagación a los actos posteriores que tengan base en la misma y porque es principio básico en nuestro ordenamiento la imposibilidad de convalidar defectos contractuales constitutivos de nulidad radical o absoluta, a lo que añade que no es atendible la excepción de pacto porque el acuerdo de que se trata no ha sido homologado judicialmente y en lo que se respecta a la estipulación contenida en la escritura de prestamo que establece los límites mínimo y máximo a la variación del tipo de interés, señala que es una condición general, que cumple la exigencia de transparencia documental -es clara, legible, completa y nítida-, pero que no cumple la exigencia de transparencia cualificada porque no se ha demostrado que el prestatario hubiera sido informado en medida suficiente del significado de la cláusula cuestionada, en términos que le permitieran adoptar una decisión económica reflexionada, actuación que considera comporta una quiebra del equilibrio contractual, de lo que concluye que la cláusula es abusiva y declara su nulidad y su ineficacia y condena a la demandada a la restituir a la actora las cantidades abonadas en exceso durante toda la vida del contrato por aplicación de la cláusula suelo, con el interés legal sobre el exceso abonado desde la fecha de cada ingreso, sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime íntegramente la demandada, con expresa imposición a la demandante de las costas de la primera instancia sin expreso pronunciamiento de las causadas en el recurso, con base en las alegaciones que se examinan a continuación.



SEGUNDO.- Alega el recurrente que el examen de la nulidad de la cláusula suelo requiere la previa declaración de nulidad del acuerdo transaccional que suscribieron el demandante e Ipar Kutxa, que es plenamente válido, y que el proceder del demandante es contrario a la buena fe en cuanto conculca los propios actos, proceder sancionado por el arículo 7 CC.

Así, en primer lugar procede examinar la admisibilidad de la transacción que tenga por objeto una obligación que pudiera ser nula, que rechaza la sentencia apelada.

Pues bien, la STS Pleno de 11 abril 2018, recurso nº 205/2018 , rec. 751/2017, admite la transacción aunque la obligación preexistente pudiera ser nula por falta de transparencia siempre que la transacción no infrinja la ley y en particular cuando el objeto de la transacción esta predispuesto por el Banco si cumple el requisito de transparencia.

La sentencia dice: (-)No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

(-)En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción , conforme al art. 1809 CC .

También dice la sentencia que 'en los casos en los que la transacción se había propuesto y aceptado en modalidad presupuesta, como es el utilizado en el supuesto de que se trata, debe comprobarse de oficio si se ha cumplido las exigencias de transparencia.' En el caso del que trata, la sentencia firma que 'El cumplimiento de estos deberes de trasparencia viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: (-) Y sigue la sentencia que 'En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC , Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción , no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción , pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.' Pues bien, en el supuesto de autos, el acuerdo transaccional responde a una iniciativa del cliente, quien meses después de que se hubiera dictado la STS de 9 mayo 2013 sobre clausula suelo solicitó a la entidad que la dejase sin efecto, propuesta que, tras una fase negocial, fue aceptada por el Banco, que presentó al cliente una oferta vinculante que recogía el contenido del acuerdo transaccional. En el exponendo II del acuerdo se recoge que 'los intervinientes conocen los diferentes pronunciamientos judiciales habidos hasta la fecha con respecto a las cuestiones relacionadas con los límites a la variabilidad de los tipos de interes a aplicar al préstamo y, en especial, el fallo dictado en la sentencia de 9 mayo 2013 '. En el acuerdo de 29 mayo 2014 Caja Laboral se compromete y obliga irrevocablemente a no aplicar a partir de la liquidación correspondiente al mes de Diciembre los límites a la variación del tipo de interés y D. Ismael a no efectuar reclamación administrativa, judicial, arbitral ni de ninguna otra índole, otro tipo, ni por cualquier otra vía extrajudicial por las liquidaciones de intereses del préstamo devengados por el préstamo hasta la fecha en la que tenga efecto lo pactado.

En consecuencia, habiendo renunciado el demandante a formular reclamación con relación a la cláusula suelo y sus efectos y no alegándose la concurrencia de vicio en el pacto transaccional, que dificilmente podría concurrir dado que la iniciativa del acuerdo partió del demandante bien que el documento fuera redactado por el Banco, el contenido de la transacción fue objeto de negociación, los términos del acuerdo transaccional son claros y el demandante conocía el momento de la firma el contenido de los pronunciamientos judiciales más relevantes en materia de cláusulas suelo, procede desestimar la acción de nulidad respecto a la cláusula suelo porque la cláusula fue dejada sin efecto por las partes en el acuerdo transaccional que regula la relación contractual en los referente a los intereses del préstamo.



TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial de la demanda y del recurso, se imponen a la demandante las costas de primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento de las causadas en el recurso ( artículos 394 y 398 LEC )

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pedro Carnicero Santiago en representación de Caja Laboral Popular Coop. de Crédito contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11(refuerzo) de los de Bilbao, en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 5000598/2017, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de desestimar la acción de nulidad de la estipulación que establece los límites a la variación del tipo de interes contenida en el párrafo último de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que suscribieron con fecha 12 de noviembre 2009, D. Ismael y la entidad Ipar Kutxa Rural S. Cooperativa de Crédito, actualmente Caja Laboral Kutxa, ante el Notario de Baracaldo, D. Víctor Fuentes Arjona, y, en consecuencia, dejar sin efecto la condena a la demandada a devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo.

Se imponen al demandante las costas de la primera instancia, sin que haya lugar a efectuar expreso imposición de las causadas en el recurso.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0129 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 7 de febrero de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.