Sentencia CIVIL Nº 15/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 642/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00015/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN SÉPTIMA.- DIRECCION000 .
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2017 0011620
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000642 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001214 /2017
Recurrente: Cosme
Procurador: ROBERTO MUÑIZ SOLIS
Abogado: ELOY FERNANDEZ SCHMITZ
Recurrido: Olga , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ,
Abogado: NESTOR DOMINGUEZ QUINTIN,
SENTENCIA Nº 15/2020
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
Don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a diecisiete de enero de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de DIRECCION000
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1214/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO 9 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)

642/2019, en los que aparece como parte apelante don Cosme , representado por el Procurador de los
tribunales don Roberto Muñiz Solís, asistido por el Abogado don Eloy Fernández Schmitz, y como parte apelada
doña Olga , representada por la Procuradora doña María Sánchez Ordóñez, bajo la dirección del Letrado don
Néstor Domínguez Quintín; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 9 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos de Divorcio 1214/17 sentencia de fecha 1-2-19 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Maria Sanchez Ordoñez, en nombre y representación de Dª Olga , frente a D. Cosme , declarado en rebeldía procesal, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 16 de julio de 2011, con los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptando además las siguientes medidas: - Se atribuye el ejercicio exclusivo y la guarda y custodia del hijo menor de edad, Gerardo , nacido el NUM000 de 2012 a la madre, Dª Olga .

- No se establece régimen de visitas del padre para con su hijo, sin perjuicio del derecho del mismo, a ejercitar la correspondiente modificación de medidas, en la que se podrán valorar las circunstancias concurrentes en el momento procesal oportuno.

-D. Cosme , deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo, la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale, y será actualizada anualmente, al alza, conforme al IPC, siendo la primera actualización, el 1 de enero de 2020. Los gastos extraordinarios de carácter médico o escolar serán abonados por ambos progenitores por mitad.

No se consideran gastos extraordinarios la adquisición de uniformes, libros o material necesarios para el inicio del curso escolar, ni las actividades extraescolares, a las que, con regularidad, asista el menor.

- No procede hacer especial pronunciamiento respecto de la forma de pago de las deudas que gravan la sociedad ganancial.

- No procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto al pago de las costas causadas en autos.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil correspondiente, donde consta inscrito el matrimonio de los litigantes, a los fines procedentes en derecho'.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 20-5-19, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Se rectifica el error material cometido en el Fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, de fecha 1-2- 19, en el único sentido de especificar en dicho Fallo, que se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad y la guarda y custodia del hijo menor de edad, Gerardo , nacido el NUM000 de 2012 a la madre, Dª Olga '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de don Cosme se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 14-1-2020.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto denuncia la parte la infracción de las garantías procesales y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por no haber celebrado vista ni citado a la apelante, que no pudo proponer prueba de interrogatorio de la demandante, amén de la incongruencia de la apelada, al denegar las visitas y limitar el ejercicio de la patria potestad sin petición expresa de la contraria.



SEGUNDO.- Carecen de relevancia las infracciones que se denuncian, constitutivas de indefensión a juicio del apelante. Éste admite que es correcta la rebeldía declarada, en la que se ha mantenido voluntariamente cual señala en el recurso, -tras ser citado infructuosamente en DIRECCION000 y trasladarse a Barcelona, donde fue emplazado personalmente, residiendo en la actualidad en Málaga, habiendo sido declarado en rebeldía y comunicado el juzgado por correo dicha situación correctamente -pues no cuestiona lo contrario en su apelación-, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 497 1 LEC, de modo que no debía ser en ningún caso citado para la celebración de una hipotética vista, donde proponer la prueba que afirma pretendía hacer valer en aquella instancia, salvo que hubiese comparecido tras ser emplazado y después de declararse su rebeldía procesal, lo que en todo momento ha podido hacer. Sentado lo anterior, la celebración de la vista se supedita a la petición de las partes comparecidas, habiendo solicitado el demandante expresamente que no era necesaria su celebración, por no precisar la proposición de prueba alguna, a la vista de la prueba anticipada que se practicó, petición acorde al artículo 438 LEC, a la que dio su aquiescencia el Ministerio Fiscal, de modo que no se señaló la vista por petición de las partes personadas, sin que ello se traduzca en indefensión alguna para el recurrente.



TERCERO.- En relación con la incongruencia denunciada debido al hecho de que la sentencia no recoja la fijación de un régimen de visitas que la propia demandante había postulado, y atribuya el ejercicio de la patria potestad exclusivamente a la actora sin petición expresa, debemos entender según declara la jurisprudencia, que tales medidas pertenecen a aquellas que no se sujetan estrictamente al principio dispositivo y pueden ser acordadas de oficio en interés del menor, en su beneficio dice el artículo 92 -4 del Código respecto de la posibilidad de limitar judicialmente el ejercicio de la patria potestad. Es acertada la cita de la Sentencia TS 27 de septiembre de 2017 que dice que: Teniendo en cuenta el interés del menor y que las medidas que a ellos afectan deben adoptarse de oficio, sin estar sometidas a la justicia rogada, la ausencia de la actora a la vista puede incidir en la determinación del quantum de la pensión, pero no justificar, como afirman la recurrente y el Ministerio Fiscal, la ausencia de decisión sobre tan trascendental medida en beneficio de los menores. Y concretamente sobre la posibilidad judicial de acotar el ejercicio (que no privar de la patria potestad) a uno de los progenitores, en virtud de las circunstancias aparecidas en el caso concreto valoradas por el juez, podemos citar la sentencia del TS de 14 de septiembre de 2018 y las que esta cita, de 20 de noviembre de 2013 y 27 de octubre de 2014 partiendo del interés superior del menor, que en todo momento el juez debe velar. En el caso enjuiciado la demanda, interpuesta en el 2017, ya habla de que el padre se halla en paradero desconocido desde el 2016, pero las vicisitudes para el emplazamiento del ahora recurrente y sus circunstancias revelan que desde el año 2016 no mantiene contacto con su hijo, nacido en el año 2012, cambiando con frecuencia de domicilio sin comunicar tal situación a la contraria, por lo que lógicamente en interés del menor es procedente, en tanto en cuanto tal situación perdure, no fijar régimen de visitas hasta que se evalúe la relación paternofilial y haya datos que aconsejen la reanudación de una convivencia, en este momento, -y desde hace años-, rota; decisión que se toma en evidente interés del menor y que puede ser revertida por el apelante si tiene verdadera intención y consigue modificar el actual estado de cosas; tesis ésta que cabe extender a la patria potestad, de la que no se priva al apelante, sino que dadas las actuales circunstancias y en tanto éstas subsistan, su ejercicio para la toma de decisiones diarias que afecten al menor (escolares, sanitarias, etc) se confiere a la madre a quien se le atribuye con carácter exclusivo la guarda y custodia no impugnada de contrario y ello es debido, como decimos, no a la situación procesal de rebeldía del recurrente, sino a la ausencia de todo tipo de contacto con el menor del que en estos momentos se halla distanciado material, afectiva y geográficamente, que haría sumamente perturbador la necesidad de consentimiento del interesado para las decisiones ordinarias de la vida diaria que atañen al menor, sin perjuicio de que este estado de cosas pueda revertirse, según indicamos.



CUARTO.- Las particularidades de la cuestión debatida obligan a no hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Cosme contra la sentencia de fecha 1-2-19 dictada en autos de Divorcio 1214/2017 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de DIRECCION000 , que se confirma íntegramente, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.