Sentencia CIVIL Nº 15/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 453/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 453/19
JUZGADO.- GRANADA Nº 11
AUTOS.- ORDINARIO 927/18
PONENTE D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
SENTENCIA Nº__15____
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
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En la Ciudad de Granada a diecisiete de enero de dos mil veinte. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia
Provincial, ha visto en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario 927/18, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Granada, en virtud de demanda de D. Ramón y D. Ricardo
, representados en esta alzada por el/la Procurador/a Sr. Sánchez Romero, y defendido por el Letrado/a Sr/
a Padilla Garrido, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado en esta segunda instancia por el/la
Procurador/a Sr. Sánchez-León Fernández, y defendido por el Letrado/a Sr/a Souviron de la Macorra.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 17 de junio de 2019, contiene el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora DOÑA FELISA SÁNCHEZ ROMERO, en nombre y representación de DON Ramón y DON Ricardo , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS QUINCE EUROS Y SESENTA Y CINCO CENTIMOS (€ 34.815,65), de principal, más los intereses legales y al pago de las costas procesales.Las costas ocasionadas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Raul Hugo Muñoz Pérez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A (hoy BANCO SANTANDER, S.A) se recurre en apelación la Sentencia núm. 107/2019, de 17 de junio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Granada, la cual tras estimar íntegramente la demanda formulada por D. Ramón y por D. Ricardo condenó a la ahora apelante a abonar a los citados la suma de 34.815,65 euros, de principal, más intereses legales y costas.

La cuestión planteada en el presente recurso, que no es nueva, se basó, en síntesis, en los siguientes motivos: 1.- En la sentencia recurrida se infringe el art. 217.2 de la LEC, al cargar sobre la ahora apelante la prueba sobre dos hechos negativos: 1) que desconocía los pagos a cuenta, y, 2) el desconocimiento de la promoción y vinculación de la entidad bancaria con la promotora.

2.- La sentencia hace una indebida aplicación del art. 1.2 de la Ley 57/1968, de 21 de marzo, al declarar a la apelante responsable en concepto de garante, pese que los ingresos se realizaron con carácter previo a la existencia del contrato, siendo éste último desconocido por la apelante.

3.- En lo que se refiere a los intereses no tratarse a la entidad bancaria como deudora de peor condición que la promotora, cuyo incumplimiento generó la responsabilidad ex lege, máxime si se tiene en cuenta que los apelados se aquietaron, en el pleito contra la promotora, a que los intereses se devengaran desde la demanda.

Los apelados solicitaron la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Con respecto al primer motivo del recurso, el mismo no puede prosperar. La apelante en su recurso alude implícitamente a que no puede aplicársele la conocida como tesis de la 'responsabilidad omnímoda' [término acuñado entre otras en la SAP de Alicante de 15 de marzo de 2019 (rec. 504/2018, FJ 2 in fine].

Pero es ésta una alegación hecha sin tener en cuenta que su responsabilidad como garante no es universal u omnímoda, sino que surge sólo si conoció o si debió conocer que la cuenta abierta en la entidad apelante tenía como finalidad recibir pagos o anticipos como promotora de una promoción de viviendas.

Así ocurrió en el presente caso, ya que en el contrato privado celebrado entre los ahora apelados y la promotora (documento núm. 04 de la demanda) aparecía identificada la urbanización como 'Residencial Granada Green', dato éste último ('Granada Green') que consta igualmente consigando en las transferencias giradas por los actores en la cuenta abierta en la entidad apelante por la promotora (documentos núm. 3 y 4 de la demanda).

Por tanto, independientemente de que el documento que refleja los movimientos de la cuenta abierta por la promotora en la entidad apelante aparezca parcialmente sombreado, y desconozcamos el concepto de las demás transferencias, el hecho de que los actores reflejaran ese dato al hacer sus transferencias, unido al número e importe de movimientos que dicha cuenta reflejaba (alcanzó un saldo a favor de la mercantil PENINSULA PROJECT MANAGEMENT, S.L de 242.215,37 el día 20/04/2007) es un dato con la suficiente entidad, para que la entidad bancaria conociera que se trataba de una cuesta abierta por una promotora para recibir anticipos, la Ley 57/1968 no los excluye de su ámbito- incluso desconociendo la existencia del contrato privado celebrado por los apelados.



TERCERO.- Además en relación al sombreado de datos, debe indicarse que antes de proceder a la destrucción de los soportes justificativos de cada transferencia, la apelante conoció el concepto en el que se realizaron todas ellas, no bastando simplemente escudarse en que no se recuerdan los conceptos en el que se hicieron las mismas, ni alegar tampoco la destrucción de los soportes, hecho éste que debió acaecer en el año 2017, al ser el plazo legal para su conservación de diez años, como recuerda la SAP Murcia de 11 de septiembre de 2018 (rec. 201/2018, FJ 3): '(···) Pues bien, como prueba propuesta por el demandante, la ahora apelante fue requerida para que aportara copia de los asientos y/o movimientos bancaros de la cuenta, precisamente 'con el fin de demostrar que recibieron ingresos a cuenta de las compraventas de viviendas en la promoción 'Puerta de San Pedro' tanto de otros compradores como del propio demandante', lo que no fue atendido por la entidad con el pretexto de que, debido a la migración de entidades financieras de Caja de Ahorros del Mediterráneo, posteriormente segregada en Banco CAM, S.A.U., y actual Banco Sabadell , S.A., por fusión por absorción, la información no estaba a su disposición; y de que no tiene el deber de conservación de esta información contable a efectos mercantiles por más de 10 años en virtud del artículo 25 de la Ley 10/10 de prevención del Blanqueo de Capitales y de la financiación del terrorismo (···)'.

Respecto al plazo, añadir que incluso aquellas resoluciones judiciales que han considerado que el plazo era de seis años, hacen la salvedad de condicionar dicho plazo al plazo de prescripción de las posibles acciones que se ejerciten contra la entidad bancaria. Por todas, valga la SAP de Madrid de 17 de julio de 2019 (rec.

24/2019, FJ 4, apartado 2): '(···) La demandada, que nunca niega la existencia de los avales, no ha aportado a los autos la documentación relativa a los avales por no conservar la misma dado el tiempo transcurrido, debiendo recordar que el Tribunal Supremo ha resuelto que el artículo 30.1 del Código de Comercio que indica 'los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales' , no puede suponer una dispensa al banco de la prueba que le incumba o perjudique, sino que debe tener en cuenta las normas sobre prescripción de las posibles que pudieran ejercitarse ( STS 1046/2001 de 14 de noviembre , 227/2006 de 24 de marzo y 323/2008 de 12 de mayo )'.

En definitiva, las dudas sobre si los conceptos consignados en las restantes transferencias efectuadas en la cuenta abierta por la promotora en la entidad apelante, reflejaban o no idénticos o similares conceptos al reflejado en las transferencias realizadas por los apelados, deben interpretarse y jugar en contra de la apelante no sólo por ser un hecho impeditivo que a dicha parte le incumbía demostrar, sino también por el principio de facilidad y disponibilidad probatoria, por tratarse de transferencias efectuadas en una cuenta bancaria de la entidad apelante ( arts. 217.1 y 217.7 de la LEC).



CUARTO.- Recapitulando, el Tribunal Supremo ha delimitado el alcance de la responsabilidad como garante de las entidades bancarias, evitando así que se convierta en una suerte de responsabilidad universal u omnímoda, negando que surja, por ejemplo, cuando los ingresos no se hagan en la cuenta fijada en el contrato -cosa que aquí no ocurre- o cuando los pagos se hagan por un tercero, especialmente si el tercero es una persona jurídica, algo que aquí tampoco ocurre.

Así queda expuesto en la STS de 09 de julio de 2019 (rec. 322/2016, FJ 5): '

QUINTO.- El recurso debe ser estimado por las mismas razones en que se fundó la sentencia 503/2018 , dada la coincidencia sustancial tanto fáctica como jurídica entre los respectivos litigios.

A este respecto la sentencia 503/2018 declaró que la recurrente tenía razón al cuestionar que se la hubiera condenado atendiendo únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria, prescindiendo 'de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968'.

Y siguió diciendo: 'Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 .

'Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1- 2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero . Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.

'En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley , para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos'.

En consecuencia, el argumento de que por ser OM una intermediaria de los compradores la demandada tendría que conocer el origen de los ingresos, argumento que aparece en la sentencia recurrida al folio 108 de las actuaciones de segunda instancia, se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala.

Por último, conviene precisar que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley(···)'.

Sirva lo expuesto también para desestimar el segundo motivo del recurso, muy similar al primero, y consistente en la infracción de art. 1.2 de la Ley 57/1968 puesto que, como ya se ha expresado, el hecho de que los anticipos o pagos a cuenta fueran previos al contrato privado firmado por las partes, no excluía la responsabilidad como garante de la apelante, atendiendo al concepto en el que, al menos los apelados realizaron las transferencias, unido esto a lo ya expresado en el fundamento precedente respecto de los demás transferencias. Todo ello implicaba la entrada en juego del deber de vigilancia de la entidad bancaria, máxime siendo las transferencias muy próximas a la firma de un contrato cuya existencia bien conoció, bien debió conocer la apelante.



QUINTO.- Por último, en cuanto al devengo de intereses los mismos, éste último motivo también debe desestimarse, ratificando lo resuelto en la sentencia recurrida, ya que los mismos se devengan desde las respectivas fechas de los ingresos en la cuenta.

Así lo impone el principio de la restitutio ad integrum al que alude indirectamente la SAP de Madrid de 18 de septiembre de 2018 (rec. 604/2017): 'SÉPTIMO.- Por último, se suscita en el recurso la improcedencia del pago de intereses desde el abono al promotor , entendiendo la apelante que únicamente se deben devengar desde la reclamación.

En cuanto al devengo de intereses desde las fechas de los correspondientes ingresos en la cuenta bancaria es criterio bastante general que el inicio del cómputo de los intereses debe fijarse en el momento de la entrega del dinero por el comprador de la futura vivienda, pudiendo citarse al respecto los autos de las siguientes Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid: De la Sección 10ª de 24 de mayo de 2017 ; de la Sección 12ª de 10 de julio de 2017 ; de la Sección 14ª de 18 de julio y 10 de noviembre de 2017 ; de la Sección 18ª de 12 de julio de 2017 ; y de la Sección 25ª de 16 de junio de 2017 .

Como declara el auto citado de la Sección 14ª de 10 de noviembre de 2017 'con la lectura de los artículos 1-1 (garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual) y 2 a) (la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual) de la ley 57/68 de 27 de julio , creemos que queda absolutamente claro que el momento de inicio de cómputo de los intereses debe fijarse cuando se hizo la entrega del dinero a la promotora, pues no se aludiría a la obligación que tienen los promotores de garantizar las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales si los mismos estuviesen supeditados a un previo requerimiento de pago. Además la doctrina jurisprudencial siempre ha entendido que el plazo de inicio del cómputo de los intereses debe fijarse en el momento de la entrega del dinero del comprador de la futura vivienda, ver al respecto las sentencias del T.S. de 17 de marzo de 2016 y de 9 de marzo de 2016 , sin que se haya ocupado de que los referidos preceptos pudieran tener otra interpretación, sino exclusivamente si son compatibles con el artículo 20 de la LCS cuando se haya hecho un seguro para responder de las cantidades entregadas a cuenta(ver sentencia de 13 de septiembre de 2013 )'.

Así lo ha entendido también este Tribunal, entre otras en sentencia de 3 de mayo y 3 de julio de 2018 y en auto de 25 de octubre de 2017 '.



SEXTO.- También lo impone la ausencia de retraso desleal al que alude la SAP de Murcia de 11 de septiembre de 2018 (rec. 201/2018, FJ 3): '(···) Denuncia la recurrente la infracción de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de los derechos, para sostener que los intereses deben computarse no desde la referida fecha sino desde su reclamación con la interposición de la demanda.

Con relación al concepto de retraso desleal, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 3 de diciembre de 2010, nº 769/2010, rec. 437/2007 , dice: 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.

La recurrente sólo argumenta sobre la concurrencia del primero de los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo, el del transcurso del tiempo (once años desde el pago o entrega de la cantidad de 46.000 euros sin reclamación alguna), tiempo que no es suficiente para integrar la prescripción de la acción y que, por ello, por sí solo, no tiene ningún efecto. Nada dice recurrente sobre los demás requisitos. No explica cómo se creó en ella la confianza legítima en que la reclamación no se iba a producir, o por qué razón el comportamiento del demandante ha sido malicioso. Bueno, sí trae a colación que la promotora fue declarada en concurso en el año 2012, conociendo, por tanto, el actor la notoria situación de insolvencia de la misma y el imposible cumplimiento de sus obligaciones, y que ante esta situación el actor espera más de cinco años para reclamarle de modo fehaciente. Sin embargo, el actor ninguna responsabilidad ha tenido en el hecho de que la promotora hubiera incumplido su obligación de entrega de la vivienda en el plazo pactado y en la posterior situación de concurso de la misma que ha impedido obtener de ella directamente la restitución de las cantidades anticipadas; en ningún caso se determina que existiera inactividad del titular del derecho en cuanto al ejercicio y defensa del mismo; y la entidad financiera debía ser conocedora de los avatares de la promoción y, conforme a sus propios alegatos, de aquella declaración de concurso de la promotora, de su situación de insolvencia y del imposible cumplimiento de sus obligaciones y, conforme a ello, de que su obligación como garante de los derechos de los depositantes de anticipos, entre ellos el actor, era haber devuelto los mismos sin necesidad de reclamación previa. Ningún retraso desleal puede atribuirse al actor'.

SÉPTIMO.- Máxime si, como razonó la SAP de Málaga de 18 de diciembre de 2018 (rec. 937/2017, FJ 5) de cara a excluir la posible concurrencia de abuso de derecho, la mala fe o retraso desleal, la fecha a tomar como referencia no es otra que aquella en la que el Tribunal Supremo ha resuelto definitivamente la cuestión objeto de autos (años 2015/2016): '(···) Tal y como se ha expresado anteriormente, la jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. En el caso que nos ocupa, la reclamación actora, dada la ausencia de aval individual, se subsume en los otros dos supuestos antes expresados, y esencialmente en el segundo de ellos. La jurisprudencia que ha reconocido título de reclamación a los compradores en dichos supuestos se ha conformado a través de las SSTS, Sala de lo Civil, Sección Pleno, de fechas 13 de enero de 2015 , 16 de enero de 2015 , 13 y 23 de septiembre de 2015 , y la mas reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Abril de 2.016 .

A la vista del anterior sustrato fáctico y consideraciones jurídicas expuestas, ha de concluirse que la demora en el ejercicio de su derecho por parte del demandante frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se encuentra plenamente justificada, al haberse formulado la reclamación judicial una vez que se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval individual, y tras llegar a conocimiento de los compradores los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad.

Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante, demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Y sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo.

Concluyéndose, en definitiva, que el ejercicio del derecho por parte del demandante se ha producido en el marco de respeto de las exigencias del principio de la buena fe.

Rechazándose así el cuarto motivo del recurso'.

OCTAVO.- Por último, el alegado aquietamiento de los apelados al criterio judicial fijado en la sentencia dictada en virtud de la demanda formulada en su día contra la promotora, criterio que no compartían de entrada los apelados pues en la demanda solicitaron los intereses de la LOE, no vincula a los demás Tribunales, pues no puede hablarse ni siquiera de la fuerza refleja de la cosa juzgada, ni tampoco a los apelados que pueden legítimamente insistir en el criterio que consideran correcto con motivo de otro pleito entablado ante un Tribunal distinto.

Además la renuncia nunca puede ser implícita, como aducen los apelantes, a lo que se añade el carácter irrenunciable de los derechos que concede la Ley 57/1968 (art. 7 de dicha ley) lo que incluye la cuestión de la fecha del devengo de los intereses por el reenvió normativo a los art. 2 y 3 de la misma LOE.

En conclusión, el recurso debe ser íntegramente desestimado.

NOVENO.- La desestimación de la apelación determina la imposición de costas al apelante ( art. 398.1 y 394 de la LEC) Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A (hoy BANCO SANTANDER, S.A) contra la la Sentencia núm. 107/2019, de 17 de junio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Granada, que se confirma en todos sus extremos, con imposición de costas al apelante.

Dese al depósito constituido el destino que legalmente corresponda Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.