Sentencia CIVIL Nº 15/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 322/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2014/0002737

Recurso de Apelación 322/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 357/2014

Demandante/Apelante:DON Constantino

Procurador:Don Miguel Rodríguez Marcote

Demandada/Apelada:DOÑA Apolonia

Procurador:Doña Cristina Pérez Perrino

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

SENTENCIA Nº 15/20

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilmo. Sr. D. José Mª Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dña. Mª Dolores Planes Moreno

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En Madrid, a diez de enero de dos mil veinte.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 357/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Constantino, representado por el Procurador don Miguel Rodríguez Marcote.

De otra, como apelada, doña Apolonia, representada por la Procurador doña Cristina Pérez Perrino.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: DESTIMARla demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Constantino contra Dña. Apolonia y, DECLARO no haber lugar a la modificación pretendida,condenando al actor al pago de las costas procesales.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a contar del siguiente a su notificación, con cita de la resolución apelada y manifestación de la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Constantino, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, no presentándose por la representación legal de doña Apolonia, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó, señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación procesal de D. Constantino, se formuló demanda en solicitud de la reducción de la pensión de alimentos, acordada en el Convenio Regulador de los efectos de la ruptura de su relación de pareja, y relaciones con su hijo menor de edad, Gines, nacido el NUM000 de 2.004. Convenio firmado el 8 de mayo de 2013.

En su demanda solicitó que se redujera a 80 euros, la pensión fijada para alimentos de su hijo, se le eximiera del pago de los gastos extraordinarios que el menor pudiera ocasionar y se estimara incluido en el pago de la pensión el gasto de libros y material escolar necesario al inicio del curso escolar del menor.

La sentencia de instancia, desestima la demanda, al no haber quedado acreditada la modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de la firma del convenio regulador.

Frente a dicha resolución interpone el demandante recurso de apelación, al que se opuso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Como primer motivo de su recurso alega la representación procesal de D. Constantino error en la apreciación de la prueba, pero sin hacer alusión a cuál es el juicio erróneo contenido en la sentencia, ya que el propio recurrente, parte de la base de que el juzgador de instancia ha basado su sentencia en la prueba documental practicada.

Pretende la apelante, alterar la valoración, que este Tribunal estima, racional, no arbitraria, suficientemente motivada y consecuente con la prueba practicada, hecha por el Juzgador de Instancia que bajo el principio de inmediación ha procedido a dictaminar en el sentido de la resolución impugnada. Y es que sobre la valoración probatoria llevada a cabo por el Juez a quo debe partirse, en principio, de su privilegiada posición. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1995, ya sostuvo que las pruebas debían ser valoradas por los Tribunales de Instancia, al manifestar: 'Lo que sí ha dicho en innumerables sentencias esta Sala, tantas que no es necesario su cita, que a los Tribunales de instancia (Juzgado y Audiencia) les corresponde valorar las pruebas practicadas... La calificación de los vínculos jurídicos es igualmente función del Tribunal de instancia y su criterio prevalece mientras no se demuestre que fue ilógico o arbitrario'. En efecto, el proceso de apreciación y la valoración global de las pruebas que realiza el juzgador, a través del cual extrae sus conclusiones probatorias aseguran no solo que ha realizado una completa y conjunta valoración de las mismas, sino también que están apoyadas en la sana crítica, toda vez que sus conclusiones vienen dictadas por la lógica y la sensatez en el razonamiento, Auto del Tribunal Supremo, de 13 de septiembre de 2011, el Auto del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2008 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2002.

Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el jueza quode forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso.

Con tales premisas lo que debemos analizar es si de algún modo la valoración probatoria efectuada en la sentencia impugnada puede considerarse irracional, arbitraria o errónea. Pues bien, debe destacarse que en el procedimiento ha quedado acreditado, que el apelante, ya no trabajaba cuando firmó el convenio regulador en el que se estableció la pensión para alimentos de su hijo que ahora pretende modificar, puesto que en el mes de febrero fue dado de baja, en la seguridad social. La valoración realizada por el Juzgador resulta totalmente lógica, la que por el contrario no puede calificarse como tal, es la que realiza la parte apelante, que señala que fue despedido en febrero, no obstante, no se le comunicó y siguieron abonándole su salario hasta agosto, en que la empresa cerró, sin que conste que efectuara reclamación alguna ni contra la empresa ni contra el FOGASA. Manifiesta cuando firmó el convenio podía abonar la cantidad a que se comprometió, pero consta acreditado, que no pagó la pensión al menos desde el mes de junio de 2013, es decir con anterioridad a la fecha en la que según manifiesta el recurrente dejó de percibir su salario.

La documental aportada, acredita que fue dado de baja en Seguridad Social, en febrero de 2.013, y posteriormente trabajó un breve periodo, de marzo a mayo de 2015. No acredita haber solicitado prestación o subsidio de desempleo, aunque así lo manifiesta, ni la presentación de demanda contra la empresa, por el fraude cometido. El recurrente alega haber hecho determinados gastos para el menor, haberle comprado ropa cuando estuvo en Londres, o pagado alguna clase de pádel. Lo cierto es, que el recurrente, debe abonar la pensión fijada en el convenio, en la forma y en las fechas establecidas en el mismo, sin perjuicio de que pueda hacer cualquier otra liberalidad, con su hijo si su situación económica se lo permite. En cualquier caso, el recurso debe ser desestimado, al no haberse acreditado el error en la valoración de la prueba que se esgrime.

TERCERO. - En cuanto al abono de libros y material escolar por mitad a principio de curso, si bien con carácter general, dichos gastos se consideran ordinarios, incluidos en la pensión de alimentos, lo cierto es, que nada obsta a que las partes voluntariamente le atribuyan otro carácter, como ocurrió en el presente caso, en que expresamente acordaron abonarlos por mitad, sin que conste acreditado que concurra alteración esencial de las circunstancias que deba dar lugar a su modificación. No hay incongruencia alguna en la sentencia de instancia, puesto que el juzgador expresamente señala que no ha quedado acreditada la alteración de las circunstancias concurrentes a la fecha de la firma y ratificación del Convenio, y por tanto desestima la demanda sin dar lugar a las modificaciones solicitadas por el demandante, estimando la Sala, que el fallo de la sentencia debe confirmarse, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso.

CUARTO. -Respecto a la condena en costas realizada en instancia, si bien es cierto que, los Tribunales a la hora de resolver sobre la imposición de costas en los casos de nulidad, divorcio o separación o en el primer proceso para regular la guarda y custodia de las parejas que pasan a hacer vida separada, siguen por norma general el criterio de no imposición de costas, y ello por dos razones, con sustento legal. En primer lugar, porque normalmente la pretensión principal relativa al estado civil se estima y ello ya comporta una estimación parcial y en consecuencia la aplicación del criterio establecido en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y en segundo lugar, porque las consecuencias de las crisis familiares, cuando afectan a los hijos menores están bajo el principio de orden público y por lo tanto el Tribunal debe resolverlas sin sujetarse a la pretensión de la parte ( art. 751 LEC), pudiendo incluso solicitar prueba de oficio ( art. 752 y 770 LEC), lo que lleva a valorar que cualquiera que sea el pronunciamiento que recaiga no lo es como consecuencia de la petición, sino de la necesidad de resolver en beneficio del menor y en tal caso, no procede hablar de vencedores ni vencidos.

Ahora bien, cuando se está pretendiendo una modificación de las medidas ya adoptadas en una sentencia anterior, la pretensión puede ser totalmente rechazada, como en el presente caso. En tales supuestos, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, de 12 de abril de 2012, 'las excepciones son las dudas de hecho o de derecho, o alguna otra por analogía, como la revocación, modificación o integración de oficio de alguna medida por parte del tribunal (si el tema es, efectivamente, de derecho no dispositivo), pero la naturaleza misma de las cuestiones, como tal, no puede admitirse con la consecuencia de ausencia universal de condena en costas'.

En todo caso el proceso de modificación de medidas comporta que quien lo insta deba ajustarse a lo previsto en el art. 775 LEC, es decir, que debe probar que han variado sustancialmente las circunstancias y si dicha prueba no se produce, o sobre la prueba llevada a cabo no han existido dudas fácticas o valorativas y la demanda se desestima, debe aplicarse el principio del vencimiento, previsto en el art. 394.1 de la LEC.

La sentencia recurrida desestima en su integridad la demanda formulada por D. Constantino, ahora recurrente, y le impone el pago de las costas procesales originadas en la primera instancia no solamente en base al criterio del vencimiento sino además al entender que se formula una demanda de modificación de medidas definitivas carente de fundamento. Por lo que igualmente procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO. -Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa condena en costas de esta alzada al apelante conforme al art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimado el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Balado Zamorano, en nombre y representación de D. Constantino, contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2015, en el procedimiento de Modificación de Medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de las relaciones de ambos con su hijo menor de edad, Gines, firmado el 8 de mayo de 2013, y aprobado judicialmente por sentencia de 18 de julio de 2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia, nº 2 de DIRECCION000, con el nº 357/2014, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Con expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0322-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe