Sentencia CIVIL Nº 15/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 761/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

INICIO_RESUMEN_XML
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00015/2020
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36006 41 1 2018 0000125
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000761 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000024 /2018
Recurrente: Otilia
Procurador: ANA MARIA FATIMA MARTINEZ RIAL
Abogado: JUAN MARTINEZ BAULO
Recurrido: Pura , HEREDEROS DE Juan
Procurador: MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS
Abogado: PILAR ABALO LOPEZ, PILAR ABALO LOPEZ
Rollo: 761/19
Asunto: Juicio Verbal
Número: 24/18
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Francisco Javier Valdés Garrido

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS
MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 15/20
En Pontevedra, a diez de enero de dos mil veinte.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 761/19, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia pronunciada en el juicio verbal el núm. 24/18 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.
2 de Cambados, siendo apelante la demandante DÑA. Otilia , representada por la procuradora Sra. Martínez
Rial y asistida por el letrado Sr. Martínez Baulo, y apelados los demandados DÑA. Pura y los HEREDEROS DE
D. Rafael , representados por el procurador Sr. Palacios Palacios y asistidos por la letrada Sra. Abalo López.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de marzo de 2019, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Se desestima la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Doña Ana María Martínez Rial, en nombre y representación de Doña Otilia contra Doña Pura y frente a los herederos de Don Rafael , a quienes se absuelve de los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 29 de abril de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la apelada y se estime la demanda conforme a la suplica de la misma, con expresa imposición de costas a los demandados.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la demandante, se dio traslado a los demandados, que se opusieron al mismo en virtud de escrito presentado el 23 de mayo de 2019 y por el que interesaron su desestimación, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual, con fecha 9 de octubre de 2019, se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Otilia , en su condición de propietaria de una finca sita en el lugar de Riveiro, parroquia de Corvillón, municipio de Cambados, y que se describe como ' terreno a labradío, de once áreas y cincuenta centiáreas, equivalentes a veintidós concas. Limita: Norte, de Rafael (hoy fallecido); Sur, la parcela adjudicada a su hermana Clemencia , por donación; Este, camino; y Oeste, carretera ', una acción reivindicatoria ex art. 348 CC, frente a Dña. Pura y los herederos de D. Rafael , titulares de la finca colindante por el viento Norte, con base en los siguientes hechos: 1º Sobre el inmueble de su titularidad, la actora construyó hacia 1980 la casa-vivienda donde reside, con autorización de sus padres, antes de convertirse en dueña del terreno en que se ubica.

2º En el inmueble colindante por el Norte, los demandados poseen como dueños una edificación destinada a vivienda, de planta alta y bajo cubierta, cuya fachada lateral, que da a la finca de la demandante, han recubierto tanto en la planta alta como en el bajo cubierta con planchas onduladas de fibrocemento, conocidas por 'minionda'; asimismo, en la parte alta o remate del paramento posterior a dicha casa, han instalado un recubrimiento de chapa metálica.

4º Las referidas planchas y el recubrimiento metálico, así como los tornillos de sujeción, no solo se instalaron, previa invasión física del terreno de la actora, sino que además sobrevuelan su propiedad, ocasionando daños y perjuicio, tanto los derivados de la ocupación del vuelo como de la imposibilidad de realizar obras y/o trabajos en el espacio sobrevolado y el peligro potencial de desprendimiento de dichos materiales.

5º Han resultado infructuosas las gestiones realizadas para una solución amistosa, por lo que se interesa que se dicte sentencia por la que se declare: a) Que los demandados vienen obligados a desmontar y retirar tanto las planchas de fibrocemento de la fachada lateral del edificio, como la chapa metálica que cubre el paramento de la edificación posterior; y b) Que deben abstenerse en lo sucesivo de utilizar materiales que sobresalgan de la cara externa de dicha pared lateral y paramento de la edificación posterior e invadan el vuelo de la finca de la actora.

2.- Los demandados, tras admitir tanto la propiedad del inmueble como la realidad de las obras ejecutadas -colocación de las planchas de fibrocemento y de la chapa metálica para proteger de las inclemencias del tiempo la fachada Sur de la edificación-, se oponen a la demanda con los siguientes argumentos: 1º Se invoca la falta de legitimación activa al no acreditar la actora su condición de propietaria del terreno cuya invasión se pretende, así como la propia invasión, con carácter previo a la pretensión de demolición.

2º Para que prospere una acción de demolición de obra por terreno se debe ejercer previamente la acción reivindicatoria y acreditar que se cumplen los requisitos de la misma, titulo de dominio, identificación de la cosa y posesión por el demandado, como única forma de acreditar la invasión, lo que aquí no sucede, dado que la demandante no prueba su derecho de propiedad ' sobre la mínima porción de terreno de un máximo de siete centímetros de ancho, por la longitud de 10,50 m, , de 3 cm de ancho, por una longitud de 11 m', antes al contrario, toda la obra ejecutada se encuentra dentro de los límites de la propiedad de los demandados ya que ' cuando se construyó dejó el marco que delimitaba ambas propiedades, fuera el muro, y que el material objeto de Litis, se encuentra dentro de los límites'.

3º La porción que se pretende invadida se viene poseyendo en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente desde que se ejecutó la obra, en el año 1967, y su ampliación en 1979, por lo que la franja que se pretende invadida ' habría sido adquirida por prescripción adquisitiva, y, en todo caso, con carácter previo a la pretensión de demolición, sería de aplicación... la teoría de la acción invertida, con carácter subsidiario'.

3.- Centrado así el debate, la sentencia examina en primer lugar la supuesta falta de legitimación activa y, previa exposición de la doctrina jurisprudencial existente, la desestima porque ' las fincas propiedad de actor y demandados son colindantes, por lo que la legitimación de la demandante para accionar en este proceso resulta clara, en cuanto propietaria del terreno que se supone invadido por el vuelo' (FD 2).

4.- Acto seguido, la sentencia entra en el fondo de la cuestión controvertida, esto es, si las planchas instaladas en la propiedad de los demandados invaden, por el vuelo, el terreno propiedad de la actora, para lo cual analiza los informes periciales emitidos por los testigos/peritos propuestos por la demandante y los demandados, D.

Apolonio y D. Jesús Ángel , respectivamente, inclinándose por este último, dado que ' en el mismo se efectúan mediciones de la zona y obras objeto de Litis; mediciones de las que adolece el informe de la demandante, como bien su autor aseveró en el acto de la vista manifestando que la actora no poseía una escalera y efectuó las mediciones . Pues bien dicha falta de precisión es la que impide tomar en consideración el informe de Don Apolonio y, por tanto, debe concluirse que las obras acometidas por los demandados en la vivienda de su propiedad se hallan dentro de los límites de la misma, sin que se produzca ninguna invasión en la propiedad colindante, a la sazón de la actora. ' 5.- Afirmada la mayor consistencia del informe elaborado por el testigo/perito Sr. Jesús Ángel , la Juzgadora 'a quo' desestima la demanda con el siguiente razonamiento (FD 3): ' Pues bien, en dicho informe, Don Jesús Ángel indica, en base a las fotografías por él tomadas, que


SEGUNDO.- Valoración de la prueba practicada.

7.- Como se acaba de exponer, consentida en esta alzada la desestimación de la pretendida falta de legitimación activa, la discusión se contrae a dilucidar si las planchas de fibrocemento que aíslan la fachada lateral y la chapa metálica que cubre el muro posterior, con la tornillería que las sujeta, invaden o no el vuelo de la finca de la actora.

8.- Las fotografías incorporadas en los dictámenes emitidos por el arquitecto técnico D. Apolonio y el arquitecto D. Jesús Ángel y la consulta descriptiva y gráfica de los datos catastrales de las dos fincas permiten observar que ambas tienen forma longitudinal, lindan al Este y al Oeste con la carretera de Cambados- Vilagarcía y con un camino, y entre sí, a lo largo de todo el viento Norte de la nº NUM000 (demandante) y Sur de la nº NUM001 (demandados).

9.- Asimismo, la finca de los demandados está cerrada por todos sus vientos. En concreto, a lo largo del viento Sur y en toda su longitud se suceden tres muros, el primero, un muro bajo que discurre entre el límite Este y la fachada principal de la vivienda, el segundo, el muro que constituye la fachada lateral de la planta baja, planta alta y bajo cubierta de la casa-vivienda (unos 10,5 m lineales), y el tercero, a continuación, con un altura hasta la altura del forjado de la primera planta (11 m lineales), que después se eleva como cerramiento de un cobertizo o similar, todos ellos en línea recta.

10.- Por su parte, la finca de la demandante utiliza como cierre por el Norte la propia pared Sur de la edificación de los demandados, salvo en dos puntos: al inicio, en el vértice con la carretera, donde tiene un muro bajo de igual altura que el de los demandados y separado del mismo unos 2 cms., finalizando en la línea de la fachada principal de aquella edificación, y al final de la colindancia, cuando termina la pared del cobertizo, punto en el que existe un muro antiguo de bloques, separado unos 2 cms. de aquella pared y que se extiende hasta el límite Oeste de la finca.

11.- En estas condiciones podemos afirmar, de un lado, que los causantes de los demandados, al construir la vivienda a finales de los años 60, levantaron la pared Sur en el límite de su propiedad, puesto que no se entiende que, si retranquearon una franja de 20 cm (o 27,5 cm si entendemos que la piedra es un marco y la mitad del espacio pertenece a cada colindante), no dejaran constancia de ello, ni menos aún colocaran el muro de granito inicial en la misma línea y consintieran que los causantes de la demandante o la propia demandante levantara tanto el muro inicial como el muro de bloques con una separación de 2 cm.

12.- La sentencia de instancia fundamenta el rechazo de la demanda en el informe del testigo/perito Sr. Jesús Ángel , que a su vez extrae su conclusión sobre la inexistencia de sobrevuelo o invasión de la propiedad colindante de tres elementos: primero, el croquis de situación que se recoge en el proyecto de junio de 1967, esto es, de la vivienda en planta baja, que dejaría un espacio entre la fachada lateral y el límite Sur de la finca, de donde infiere que, dado que la planta alta y el bajo cubierta se adicionaron sobre la planta baja, la fachada lateral no agota la propiedad de los demandados; segundo, la existencia de un marco o mojón a unos 15/20 cm del muro; y, tercero, la separación existente entre el muro de la demandante y el muro de la demandada en la perpendicular del linde con la carretera.

13.- Sin embargo, en cuanto al croquis de situación, aunque aparece una franja entre la pared y linde (folio 139 vto.), se desconoce si la línea es simplemente el linde o un muro de cierre. Por otra parte, dicho croquis puede representar la situación existente al ir a realizar la obra, en 1967, porque en el plano de deslinde que figura a continuación la construcción aparece pegada al límite Sur (folio 140). En el mismo sentido, en los planos del proyecto elaborado en 1967 se hace referencia a una superficie de 68 m2 (folio 137), mientras que en el proyecto de adición de una planta de 1979 se recoge una superficie de 136,43m2 (folio 142), de donde se colige que, si -como sostiene el arquitecto Sr. Jesús Ángel -, se trató de una simple adición, la construcción primitiva tuvo que duplicar la superficie inicialmente proyectada. A mayor abundamiento, en el croquis que obra en el proyecto de 1979, la obra parece retranqueada 5 metros respecto del linde (folio 146 vto.), lo que tampoco coincide.

14.- Por lo que se refiere a la piedra que se plasma en las fotografías 5 y 6 (folio 133 y 133 vto.), no existen datos objetivos que avalen que estamos ante un marco o mojón, primero, porque no se encuentra en la mitad del linde Sur, como sería lógico, sino mucho más próxima al Este; segundo, porque una vez construido el muro semeja absurdo dejar un marco; tercero, porque la piedra está dispuesta a una distancia de entre 10 y 15 cm del muro, lo que implica que el muro no se habría retranqueado la mitad (7,5 cm), sino mucho más, sin que tal cesión semeje verosímil; cuarto, porque aun en el caso de que originariamente se tratara de un marco, pudo haberse removido a lo largo de los años o, simplemente, con la construcción del muro; y, quinto, si efectivamente estuviéramos ante un marco, no se explica la actitud de los demandados de permitir que la actora arrimara el muro de granito inicial y el muro de bloques final hasta su propia fachada, avanzando más de 15 cm sobre su supuesta propiedad.

15.- Finalmente, en lo que se refiere a la separación que se observa en los puntos en que coinciden los muros de una y otra parte (al inicio y al final de la línea que separa ambas propiedades), las fotografías revelan que, ciertamente, existe una separación de unos 2 cm (quizá 3 cm) tanto en el muro de granito que da al viento Este como en el muro de bloques que entronca con el viento Oeste, sin que conste a qué obedece, es decir, si la causa es que ambas partes entendieron que esa franja era común o que, por falta de datos, podía pertenecer o ser ocupada por uno u otro, o, en último extremo, para evitar eventuales discusiones. En cualquier caso, es obvio que la superficie de es 2/3 cm de ancho a lo largo de la línea divisoria y no de 7,5 cm, como también la ausencia de elementos de juicio debe resolverse en beneficio de los demandados en aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba ( art. 217.2 LEC), lo que comporta que lo construido sobrevolando dicha franja debe considerarse lícitamente ejecutado, y, correlativamente, lo que exceda dicha franja constituye una invasión de la propiedad ajena, con la consecuencia inherente de su eliminación o retirada.

16.- La parte demandada habla de la posesión pública, pacífica y no interrumpida durante más de 40 años, así como de la accesión invertida. No obstante, nada se acreditado en torno al momento en que se instalaron las placas de fibrocemento y, respecto de las planchas metálicas, la propia demandada Sra. Pura , al ser preguntada en el acto del juicio, fechó su colocación 5 o 6 años antes. Y en cuanto a la accesión invertida, tampoco se ha probado nada sobre el valor del suelo y el valor de la ocupación que entrañan los elementos que sobrevuelan, a lo que se añade que se trata de bienes que se pueden retirar con facilidad y sustituir por otros que no invadan el predio colindante.

17.- Procede, pues, estimar parcialmente la demanda y condenar a los demandados a desmontar y retirar tanto las planchas de fibrocemento de la fachada lateral del edificio, como la chapa metálica que cubre el paramento de la edificación posterior en la medida que excedan de 3 cm contados desde la cara exterior del muro que cierra su finca, y a que se abstengan en lo sucesivo de utilizar materiales que sobresalgan de la cara externa de dicha pared lateral y paramento de la edificación posterior e invadan el vuelo de la finca de la actora más de dicha franja.



TERCERO.- Costas procesales.

18.- La estimación parcial de la demanda conlleva que cada parte deba asumir las causadas por su intervención en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Otilia , representada por la procuradora Sra. Martínez Rial, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su consecuencia, estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Otilia contra Dña. Pura y los herederos de D. Rafael , representados por el procurador Sr. Palacios Palacios, debemos declarar y declaramos: 1º Que los demandados vienen obligados a desmontar y retirar tanto las planchas de fibrocemento de la fachada lateral del edificio que poseen en la colindancia por el Norte con el inmueble de la actora, como la chapa metálica que cubre el paramento de la edificación posterior de dicha casa, en la medida que sobrevuelen más de 3 centímetros contados desde la cara exterior del muro.

2º Que los demandados deben abstenerse en lo sucesivo de utilizar materiales que sobresalgan de la cara externa de dicha pared lateral y paramento de la edificación posterior e invadan el vuelo de la finca de la actora en más de 3 centímetros contados desde la cara exterior del muro.

3º Cada parte deberá asumir el abono de las costas devengadas por su intervención en ambas instancias.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.