Sentencia CIVIL Nº 15/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 456/2018 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-2-2015-0024971

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000456/2018-Dimana del Juicio Ordinario Nº 001957/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE

Apelante/s: Sixto

Procurador/es: MANUELA CRISTINA QUINTAR MINGOT

Letrado/s: FRANCISCO JAVIER BRUNA REVERTER

Apelado/s:SANITAS S.A.

Procurador/es : JOSE LUIS CORDOBA ALMELA

Letrado/s: CARLOS MIGUEL FORNES VIVAS

Rollo de apelación nº 456/2018.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE.

Procedimiento Juicio Ordinario -1957/2015.

SENTENCIA Nº 15/2022

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.José Mª Rives Seva

Magistrados/as

Dª.Encarnación Caturla Juan

Dª.Maria Encarnación Aganzo Ramón

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En ALICANTE, a veinte de enero de dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala n.º 456/18 los autos de Juicio Ordinario n.º 1.957/15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Sixto, menor de edad y actuando su madre DOÑA Piedad que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Doña Cristina Quintar Mingot y defendido/a por el Letrado Don Francisco Javier Bruna Reverter, y siendo apelada la parte demandada entidad SANITAS S.A. representada por el Procurador Don José Córdoba Almela y defendida por el Letrado Don Carlos Fornés Vivas.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º Dos de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario n.º 1.957/15 en fecha 25 de mayo de 2018 se dictó la Sentencia n.º 119/18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que, desestimando la demandainterpuesta por la Procuradora Sra. Quintar Mingot, en nombre y representación de Dª. Piedad y de su hijo menor D. Sixto, debo absolver y absuelvoa la entidad SANITAS S.A, de todas las pretensiones formulada contra ella, con imposición de costas a la parte actora.'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 456/18.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 20 de enero de 2022 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Se debe hacer constar que la sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda por cuanto se vino a apreciar la existencia de una falta de legitimación pasiva en la entidad demandada, Sanitas S.A., sentencia que fue confirmada por otra de esta misma Audiencia Provincial, y misma Sala, nº 247/2018, de 25 de octubre. Pero interpuesto recurso de casación frente a esta segunda resolución, el Tribunal Supremo dictó nueva sentencia, la nº 544/2021, de 19 de julio, casando la anterior, la de la Audiencia, por considerar la concurrencia de legitimación pasiva, y acordando la devolución de los autos a la Sala de apelación para resolver el resto de las cuestiones planteadas. En el fundamento jurídico primero de la sentencia del Alto Tribunal se dice que Doña Piedad, en nombre y representación de su hijo menor, Don Sixto, interpuso demanda contra Sanitas, en reclamación de una indemnización por los daños sufridos por su hijo como consecuencia del parto, debido a una mala praxis médica. Es procedente ahora hacer la precisión que en la demanda originadora del procedimiento se pide la condena de la demandada, entidad aseguradora, de indemnizar a la actora los daños y perjuicios ocasionados, más sus intereses, pero dejando para un pleito posterior la determinación de la cantidad, y ello conforme al artículo 219.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que menciona el dictado de las sentencias con reserva de liquidación, disponiendo en su nº 3 que no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al Tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución; pero no obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al Tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Segundo.-En la demanda se indica que por los hechos ocurridos fue interpuesta denuncia penal, lo que motivó la incoación de las Diligencias Previas nº 4.075/2011 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Alicante. De esa denuncia destacamos, resumidamente, la narrativa de los hechos expuestos por la denunciante, la ahora demandante:

A las 02,05 horas del domingo 8 de mayo de 2011, Doña Piedad ingresó de parto en la Clínica Hospital Internacional Medimar S.A. Por indicación del personal sanitario del Centro Médico, permaneció en una habitación hasta que a las 04,15 horas fue llevada a la sala de paritorio después de la administración de anestesia espinal, donde esperó con la matrona, una anestesista, una pediatra y una enfermera hasta la llegada del ginecólogo Don Fabio. El Dr. Fabio intentó el parto vaginal durante aproximadamente una media hora hasta que decidió solicitar la intervención del Dr. Fidel, a quién hizo llamar a través de la enfermera que allí se encontraba. Ambos doctores continuaron con la extracción del bebé que, según parece, resultó dificultosa hasta que, en un momento dado, Don Fabio decidió tirar fuertemente de la cabeza del bebé. El niño nació sin vida hasta que el personal sanitario consiguió reanimarlo en la zona de reanimación. En esos momentos los médicos hicieron la exploración manual del niño. Le levantaron el brazo izquierdo y comprobaron que tenía fuerza. Le levantaron el brazo derecho y cayó a plomo. Volvieron a repetir la operación y comprobaron que el brazo derecho caía igual que la primera vez. El bebé no mostraba resistencia ni fuerza alguna en dicho brazo derecho, Carecía de toda movilidad. El parte médico del hospital fue de distocia severa de hombros que provoca afectación del plexo braquial derecho, o lo que es lo mismo, una parálisis total del brazo derecho. A consecuencia de la grave lesión, el niño fue sometido a intervención quirúrgica el día 23 de julio de 2011, en el propio HOSPITAL000. En la actualidad el bebé está siguiendo el correspondiente tratamiento médico para paliar en la medida de lo posible las consecuencias de las lesiones ocasionadas durante el parto.

Se dice por la actora que se acudió al citado HOSPITAL000., y a los doctores Don Fabio y Don Fidel, por tratarse de la especialidad de ginecología y obstetricia incluido en la póliza que se tiene contratada con la Compañía Sanitas S.A. de Seguros, donde esta ofrece entre su cuadro médico los servicios del Hospital.

Siendo estos los hechos ocurridos, se imputa a la demandada, Compañía Sanitas S.A. de Seguros, una responsabilidad derivada de la 'mala praxis médica' de los doctores que asistieron a la demandante, y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 1.103 y 1.104 del Código Civil. Hablamos de una responsabilidad civil derivada del cumplimiento contractual, y así, dice el artículo 1.101 del Código Civil, que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas. El artículo 1.103, que la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; y el artículo 1.104, que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en el cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia.

Ello es lo que viene a determinar la sentencia del Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación derivado de este mismo asunto, sentencia nº 544/2021, de 19 de julio, cuando se refiere a la delimitación del contenido de la prestación de la aseguradora, si el objeto del seguro de asistencia sanitaria se extiende a asegurar el daño cuya causa es la mala práctica profesional médica o si esa asunción directa del servicio, a que se refiere el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro, se limita a la actividad de organización, financiación y provisión, pero no al acto médico, cumpliendo la aseguradora con contratar profesionales con la titulación y conocimientos necesarios para el ejercicio de la profesión médico sanitaria, y poner a cargo de estos profesionales la salud del paciente, siendo la decisión correcta entender, conforme al precepto citado, la responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad. Y en el caso concreto, concluye la sentencia, la aseguradora no es una mera oferente de cuadros médicos y hospitalarios, sino que tiene la inspección de los niveles de calidad e implantación de protocolos o guías de práctica clínica. Y de ese ámbito contractual devendría su responsabilidad.

Es entonces, que habrá que determinar, para la exigencia de la responsabilidad, si existió la 'mala praxis médica' que se imputa en la prestación del servicio asegurado, y por la actuación concreta de los profesionales médicos.

Tercero.-En las mismas diligencias penales consta informe del Dr. Don Ruperto, especialista en ginecología y obstetricia, designado perito judicial para emitir informe en la causa penal, y en el que se dice:

1.º Gestante de 32 años de edad, primigesta que en la única consulta aportada durante su embarazo se describe una edad gestacional de 35.4 semanas (semanas de amenorrea 35.3), monitorización fetal ('reactivo sin dinámica'), habiendo sido diagnosticada de diabetes gestacional controlada con dieta.

2.º Ingresa el día 8 de mayo de 2011 en el HOSPITAL000 a las 39.2 semanas de gestación con parto en curso y feto en presentación cefálica. Se instaura anestesia epidural. Al alcanzar dilatación completa y tercer plano de Hodge, se decide aplicar ventosa obstétrica. Tras la salida de la presentación, se produce distocia severa de hombros solicitando la colaboración de otro obstetra, Don Fidel, para completar la extracción fetal. Nace feto varón deprimido a las 5h 21 que precisa maniobras de reanimación con ambú, test de Apgar 3-3-10 y un peso de 3680 gramos. Se observa parálisis braquial completa derecha, descartando fractura de clavícula mediante radiografía de la misma. Se solicita interconsulta a traumatología. El traumatólogo Don Luis Francisco informa de parálisis braquial completa de miembro superior derecho. La resonancia magnética observa arrancamiento de las raíces anteriores de raíz C6 y de anteriores y posteriores raíces C7 y C8 y meningocele en foramen raíces C7 y C8. El diagnóstico es: parálisis braquial derecha obstétrica postanglionar C5 y preganglionar C6, C7, C8 y T7. Con fecha 23 de julio de 2011 efectúa intervención quirúrgica y realiza resección del neuroma que llega hasta foramen de C5 se obtienen los dos surales. Se efectúa neurolisis de raíz T1 y 4 injertos de sural desde raíz C5 hasta T5 a nivel de la emergencia de nervio SE. Por último, se realiza trasferencia de nervio espinal nivel del nervio supraescapular. En la revisión del 1 de abril de 2021 parece que hace algún movimiento de supinación y ECU, se indica proseguir con rehabilitación.

3.º En relación a los eventos ocurridos durante el transcurso de todo el proceso es oportuno reflejar:

a. La actitud de permitir parto vaginal en una gestante con diabetes gestacional en la que no se detectó macrosomía fetal (fetos con peso estimado 4.250 - 4.500 gramos) y que inició parto espontáneo fue adecuada.

b. La indicación de la ventosa obstétrica en las condiciones descritas (dilatación completa y tercer plano de Hodge) y con la intencionalidad de abreviar el período expulsivo fetal, fe correcta y resolutiva, porque salió el polo cefálico fetal.

c. La mayoría de las distocias de hombros no pueden ser previstas ni prevenidas porque no existen métodos que nos permitan identificar que fetos presentarán dicha complicación.

d. La estimación de la macrosomía (peso fetal mayor de 4.500 - 5.000 gramos) por ecografía tiene una fiabilidad limitada.

e. La cesárea electiva podría ser una estrategia razonable para gestantes diabéticas cuyo peso fetal estimado sea mayor de 4.250 - 4.500 gramos.

f. Las lesiones fetales son un resultado no infrecuente de la distocia de hombros y pueden ocurrir a pesar de la aplicación correcta de las maniobras.

g. No hay evidencia que una maniobra sea superior a otra en la desimpactación del hombro o para evitar lesiones neurológicas.

5º. Conclusión: La actuación de los facultativos, así como las diversas medidas adoptadas, que se deducen de los datos que aparecen en los informes, muestran una actuación prudente, diligente y adecuada, en todo el proceso, a pesar de que el resultado fuese parálisis braquial completa derecha del recién nacido.

Cuarto.-En el procedimiento se han emitido sendos informes periciales, por ambas partes, el de la actora, emitido por el Dr. Don Andrés (folios 137 y siguientes de autos), en septiembre de 2015, en el que se llega a las siguientes conclusiones:

Primera. No puede establecerse si existía indicación para la utilización de la ventosa obstétrica ni las condiciones en que fue aplicada. La falta de la preceptiva documentación impide la valoración.

Segunda. La instrumentación del parto y la existencia de diabetes son dos de las tres más importantes causas de DH. Era obligado el estar preparado para actuar correctamente si se producía.

Tercera. Ante la aparición de la DH no se actuó correctamente. No se colocó a la paciente en la posición adecuada y no se realizaron las maniobras establecidas en los protocolos de actuación.

Cuarta. La parálisis braquial que presenta Sixto es debida a una incorrecta actuación ante la aparición de la DH.

Quinta. Las graves lesiones nerviosas que presentaba Sixto sólo pueden ser debidas a la tracción excesiva sobre la cabeza fetal.

Sexta. La intervención quirúrgica fue necesaria ante la importancia de la lesión del plexo.

Séptima. La lesión en el brazo derecho será, en mayor o menor grado, permanente.

Octava. Se ha generado un perjuicio estético y funcional permanente y no consolidado.

El informe pericial aportado por la parte demandada es emitido por la Doctora Doña Eugenia (folios 271 y siguientes de autos) en fecha 7 de febrero de 2016, y sus conclusiones son las siguientes:

A. La diabetes gestacional fue controlada con dieta en el curso de la gestación de la Sra. Piedad. No hubo un incremento ponderal de la gestante anómalo tal y como lo indica su IMC (normal) calculado el 11/04/11, a menos de un mes del parto, el 08/05/11. Las ecografías realizadas indican que el peso del feto y resto de biometrías eran normales, por lo que se descartaba cualquier sospecha de feto macrosomático.

B. El parto se desencadenó de manera espontánea a las 2 am del día 08/05/11, el Dr. Fabio la atendió con diligencia, se realizó la anestesia epidural cuando estaba dilatada entre 4-5 cm (3:40 am) a las 4:45 am la dilatación era de 8-9 cm. Finalizando el parto con vaccum para extraer la cabeza pero se presentó una complicación impredecible: Distocia de hombros, que al no poder corregirla solo, solicitó ayuda al Dr. Fidel, ambos intentaron resolver la complicación conforme a la Lex Artis, pues peligraba la vida del niño o cabía la posibilidad de anoxia y las secuelas de la misma parálisis cerebral.

De hecho, el test de Apgar fue 3/3/10, lo que significa que el niño nació muerto, recuperándose a los 10 minutos de nacer sin secuelas neurológicas por anoxia, pero con parálisis braquial derecha completa.

C. La distocia de hombros (DC) es una complicación grave e impredecible. El hecho de que la Sra. Piedad fuera diabética es un factor de riesgo para la distocia y otras patologías especialmente si no está bien controlada y existe aumento ponderal de la gestante o del feto, lo cual no fue el caso que nos ocupa. No había ningún dato objetivo que hiciese pensar en esta complicación.

Una vez producida la complicación, la primera prioridad era salvar al niño (riesgo muerte perinatal en DH: 0-0,4%), la segunda evitar secuelas cerebrales graves (secuelas hipóxico-isquémicas: 5,9%), por lo que había que extraer el niño con poco margen de tiempo.

Las lesiones del plexo braquial suponen un 63,4% de las complicaciones de la DH. Siendo transitorias un 60% y permanentes un 2,5%.

Otras complicaciones que pueden acaecer son las fracturas óseas: clavícula (38,6%) y húmero (2,0%), según datos de la SEGO.

El Dr. Fabio y el Dr. Fidel actuaron conforme a la Lex Artis en el parto de la Sra. Piedad, lograron salvar al niño que nació muerto y se le evitaron secuelas graves cerebrales que son irreversibles. No pudieron evitar la parálisis braquial derecha del niño que fue una complicación y no un acto de mala praxis médica.

Nos hallamos ante dos conclusiones diametralmente opuestas, la del Dr. Don Andrés que indica que la parálisis braquial que presenta Sixto es debida a una incorrecta actuación ante la aparición de la DH; y la de la Dra. Doña Eugenia, que indica que los doctores actuaron conforme a la Lex Artis y no pudieron evitar la parálisis braquial derecha del niño que fue una complicación y no un acto de mala praxis médica.

No obstante dejar transcritas las conclusiones de los profesionales citados, la Sala advierte que la única prueba que se ha practicado en las actuaciones, además de la documental, ha sido la ratificación de los informes, pero debiendo añadir que a propuesta de la propia parte demandada depuso también como testigo en el acto del juicio, celebrado el día 24 de abril de 2018, el ginecólogo que asistió en los momentos del parto a la Sra. Piedad, el que relató, prácticamente a las únicas preguntas del Sr. Letrado de la parte demandada, el devenir de los acontecimientos:

Se trataba de una paciente diagnosticada de diabetes gestacional pero que estaba tratada con dieta. El parto se inició de forma espontánea y todo fue normal, fue rápido, y vaginal. Se decidió el parto vaginal ya que el niño venía normal y se había alcanzado la dilatación completa. Cuando el niño estaba en 3º o 4º plano, que había atravesado por debajo del pubis, quedó encajado, siendo imposible ya decidir una cesárea, aplicando entonces un vaccum (ventosa) para ayudar a la extracción. Se produjo entonces la distocia de hombros, o distocia fetal, por cuanto el diámetro entre los dos acromios (hombros) no se encajan perfectamente por el eje. Esto quiere decir que se ha habido expulsión cefálica pero el niño queda enganchado por los hombros. La expulsión responde a tres fases, una fácil, dos en tortuga, y tres enganchado por la boca, y en el caso estamos ante una fase dos, o tres, ya que al niño no se le podía bajar de ninguna forma ya que la boca la tenía fuera y entraba y salía.

Dice el testigo que la distocia de hombros es una situación que se puede prever tras los seguimientos ecográficos pro normalmente cuando el niño tiene entre 4 o 5 kilos. La diabetes puede ser un signo para la distocia, pero siempre que aquella estuviera mal controlada o el niño fuera muy grande (macrosoma), aunque existen distocias en pacientes no diabéticas e incluso en niños con peso normal. No era el caso por cuanto la diabetes estaba controlada por dieta y el peso del niño fue de 3.600 o 3.700 kilos.

Cuando se produjo la distocia se actuó con calma, se pidió la ayuda del compañero Dr. Fidel, y se hicieron las maniobras adecuadas, como fue una presión suprapúbica en la paciente, la elevación de las piernas de la misma y meter la mano para sacar al niño. Si no se actúa con rapidez la distocia puede ocasionar lesiones neurológicas cerebrales en el niño, desde los primeros 1 o 2 minutos se está más cerca de las lesiones cerebrales si no se actúa, incluso por apoxia cerebral, y se actuó en 3 o 4 minutos, en que el niño se extrajo, sin lesión cerebral alguna. Si al niño se le extrajo, nació, y no tuvo lesiones cerebrales, es porque se hicieron las maniobras oportunas.

Con mayor o menor exactitud de la transcripción de la declaración del testigo Sr. Fabio, y reiterando que sus respuestas obedecen a las preguntas que en casi exclusividad se le hicieron por la demandada, no llega la Sala a vislumbrar anormalidad en la actuación de los médicos profesionales que atendieron a la paciente. Y para hacer llegar a la Sala un criterio distinto se practicó la prueba pericial, más esta no arroja otro resultado diferente.

Quinto.-Como ya tuvo ocasión de manifestar esta Sala en sentencias de 9 de noviembre de 2006, 21 de diciembre de 2009, 10 de diciembre de 2013, 11 de mayo de 2016, 20 de noviembre de 2019, 29 de enero de 2021, entre otras, el vigente artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Ello está en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo cuando en reiteradas sentencias, como son las de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 13 de mayo de 1983, 5 de noviembre de 1986, 17 de julio de 1987, 12 de noviembre de 1988, y como más recientes las de 16 de octubre de 1998 y 16 de octubre y 18 de mayo de 1999, nos dice que la prueba pericial es, por principio general, de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido. Además, las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica.

En el auto del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2010 se hacen distintas precisiones sobre la prueba pericial:

La valoración de la pericial según la sana crítica no es equivalente a que se de a la prueba pericial un valor superior al de otras pruebas, de suerte que sea el perito el que resuelva sobre el pleito, irrogándose una función jurisdiccional que sólo puede ser reconocida al juez sentenciador. En los pleitos eminentemente técnicos en los cuales la presencia pericial es casi una obligación para entender por las partes y el juzgador el objeto del debate -vicios constructivos; arrendamiento de obra cuando el objeto es un componente industrial; reclamaciones mercantiles con marcado componente económico-financiero- etc... el dictamen pericial, sin duda, se convierte en una prueba principal y funda en la mayoría de los casos la ratio decidendi del juzgador pero nunca un informe pericial ejerce un poder vinculante para el juez en su decisión, el cuál, al examinar el conjunto probatorio, funda su decisión que no tiene por qué coincidir con el dictamen pericial siempre que de la lectura de la resolución se infiera que el fundamento está ajustado a derecho y es conforme con la sana crítica. Admitir lo contrario vaciaría de contenido la función jurisdiccional al convertir al juez en un mero transmisor de la tesis pericial y al perito en el verdadero juez y haría, además, transmisor de la tesis pericial y al perito en el verdadero juez y haría, además, inútil el art. 348 LEC pues no sería en base a la sana crítica como el juez valoraría la pericia sino en base a la literalidad del informe. En tal sentido, en la Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2006, al resolver un recurso de casación conforme a la antigua ley pero de actualidad evidente, se recuerda que: ' esta Sala tiene declarado, entre otras en la sentencia de 15 de abril de 2003 (recogida en la sentencia de 15 de noviembre de 2005) que resume la doctrina de la Sala en orden a la posibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba pericial realizada por el juzgador de instancia, que: ya las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 7 de marzo, 20 y 24 de abril de 1989, establecen el principio jurisprudencial ya pacífico y constante, de que la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Dicha doctrina jurisprudencial desarrolla de una manera meridiana lo preceptuado en el art. 1.242 del Código Civil, que sólo hace seguir lo dispuesto en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que ambos preceptos preconizan que la prueba pericial se utiliza cuando para apreciar los hechos son necesarios y convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y que dicha prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales. Pero sobre todo para indicar que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia, configurando el factum de sus resoluciones son inatacables en vía casacional dado el carácter extraordinario de este recurso, que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1996). Asimismo, la sentencia de 15 de diciembre de 2005, que recoge la de 27 de julio de 2005, establece que la valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, por lo que no cabe la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo, se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano. Por consiguiente, no cabe mediante el recurso de casación pretender sustituir una valoración de la prueba pericial efectuada en la resolución recurrida por otra distinta. Sólo es posible someter a la consideración del Tribunal casacional alguno de aquellos vicios, y ni siquiera cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica que la de la resolución que se impugna, pues de aceptarse esta dialéctica se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su auténtica función'.

En la sentencia del Alto Tribunal de 21 de julio de 2016 se nos indica que el artículo 348 de la LEC no contiene reglas valorativas tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar sólo cuando el resultado judicial aparezca ilógico o disparatado.

Sexto.-En el mismo acto del juicio celebrado el día 24 de abril de 2018 ratificaron los peritos sus informes, y lo hicieron de forma conjunta, quizá por cuanto ello lo pueda permitir el artículo 347.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto posibilita la crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria, y en el caso de autos la crítica fue evidente, pero por ambos profesionales. Considera la Sala que en este supuesto hubiera sido oportuno evitar la incomodidad que se apreciaba en la presencia de ambos profesionales de forma conjunta y ante las opiniones del uno rebatidas por las opiniones del otro. Hubiera bastado con que cada uno de ellos ratificara su informe y se hubiera sometido a las preguntas alternas de los profesionales letrados que defendían a las partes, y que, tras ello, el juzgador de instancia, impregnado del principio de inmediación, sacara sus conclusiones y las valorara conforme a las reglas de la sana crítica, como dispone el artículo 348 de la misma Ley Procesal Civil.

Ello es lo que debe hacer ahora la Sala. Pero tras escuchar a los dos peritos no podemos decir que haya existido conculcación de la Lex Artis en los doctores intervinientes, o que haya existido una mala praxis médica. No solamente por cuanto los informes del Sr. Don Ruperto, en las diligencias penales, como el de la Dra. Doña Eugenia, así lo hayan entendido tras el análisis de la documentación oportuna, sino por cuanto la conclusión que se puede extraer del informe del Dr. Don Andrés es que existió aquella mala conducta profesional por cuanto las actuaciones que se llevaron a cabo en el tratamiento de la distocia de hombros que sufrió el bebé no quedaron documentadas. El Dr. Fabio explica de forma absoluta cuáles maniobras se llevaron a efecto, mientras que el Dr. Andrés dice que lo que se practicó con la señora Piedad fue una tracción violenta y ello por cuanto así se lo comunicó el padre del niño, lo que representa un mero parecer absolutamente subjetivo de una parte interesada.

Independientemente de los conceptos acerca de la distocia de hombros, de las causas que pueden motivarla, de la previsión o no de la misma, del tiempo que puede transcurrir desde la aparición hasta que se pueden causar lesiones neurológicas cerebrales en el bebé, más o menos irreversibles, lo cierto es que en el caso de autos se actuó con rapidez para salvar la complicación que se presentó, y tal es así que el niño pudo nacer y ser reanimado sin presentar lesión neurológica alguna. Por todo ello, y a pesar de que la distocia de hombros provocó la afectación del plexo braquial derecho, o lo que es lo mismo, la parálisis total del brazo derecho del niño, no existiendo mala práctica médica, la pretensión de la demandante debe ser desestimada, confirmando la sentencia de instancia, pero por los argumentos manifestados en la presente resolución.

Séptimo.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante al ser preceptivas, y sin hacer especial declaración de las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Quintar Mingot en representación de Don Sixto, actuando por su minoría de edad su madre Doña Piedad, contra la Sentencia n.º 119/18 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º Dos de la ciudad de Alicante en fecha 25 de mayo de 2018 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSla misma por los argumentos empleados en la presente resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.