Sentencia CIVIL Nº 15/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2677/2021 de 14 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-20/007686

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2020/0007686

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2677/2021 - R

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián (Familia) - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia (Familia)

Autos de Divorcio contencioso 343/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Genoveva y Rubén

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y JAVIER CIFUENTES ARANGUREN

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LUIS VILDA MORENO y ALEJANDRO PALACIO DE UGARTE

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A N.º 15/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En Donostia / San Sebastián, a catorce de enero de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 343/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián (Familia) - UPAD Civil, a instancia de Dª. Genoveva, apelante - demandante, representada por el procurador D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendida por el letrado D. PEDRO LUIS VILDA MORENO, y D. Rubén, apelante - demandado, representado por el procurador D. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN y defendido por el letrado D. ALEJANDRO PALACIO DE UGARTE, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de marzo de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 8 de marzo de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. OTERMIN, en nombre y representación de Genoveva frente a Rubén, y, en consecuencia:

1.-Declaro la disolución, por divorcio, del matrimoniocontraído el día 24 de abril de 1999 en DIRECCION000 (Guipúzcoa) por los expresadas partes, con todos los efectos legales, que se producirán desde la fecha de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

2.- Declaro la disolución del régimen económico matrimonialexistente entre las partes.

3.-Quedan revocados,con carácter definitivo, los consentimientos y poderesque cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro.

4.-Patria potestad. La patria potestad de los hijos menores de edad, Luis Antonio y Noelia, se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

Respecto a la patria potestad, a título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la misma las relativas a las siguientes cuestiones:

a/.- Cambio del domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual, b/. -Traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales, en el que no vaya acompañado por algún progenitor, c/.- Elección y cambio del centro escolar.

d/. -Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

e/.- Celebraciones sociales y religiosas de relevancia,

f/.-Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento de larga duración y psicológicos, e información médica sobre los tratamiento.

g/. -La participación en la información sobre la marcha escolar y en las actividades de tutorías del centro.

5.-Guarda y custodia, régimen de visitas. La guarda y custodia de Luis Antonio y Noelia se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores en interés de los menores.

A falta de acuerdo entre los progenitores, el régimen de visitas se llevará a efecto de la siguiente forma:

Atendiendo a la edad actual de Luis Antonio y Noelia, no se pactan recogidas ni entregas por parte de los padres, y las visitas que a continuación se detallan deberán de considerarse en función de la edad de los hijos y la comunicación directa que ambos tienen con sus progenitores.

A.- Ordinarias:

Se distribuirán por semanas alternas entre cada progenitor de la siguiente manera: De Domingo a Domingo, el progenitor al que le corresponda estar con sus hijos permanecerá con ellos desde el domingo a las 21 horas, hasta el siguiente domingo o lunes si fuera festivo, a la misma hora.

B.-Vacaciones escolares:

Se distribuirán por mitades entre ambos padres.

En los períodos vacacionales, quedará suspendido el régimen ordinario de visitas y las vacaciones escolares de Luis Antonio y Noelia se dividirán por mitades entre los progenitores de la siguiente manera:

· · Vacaciones de Navidad:Los años pares, el padre pasará con sus hijos desde el comienzo de las vacacione^, hasta el día 31 de Diciembre a las 19:30 horas y la madre la segunda mitad desde el 31 de Diciembre a las 19:30 horas, hasta la reanudación del curso escolar. Los años impares el orden será el inverso.

· · Vacaciones de Semana Santa: En los años pares el padre estará con sus hijos la primera semana vacacional (Semana Santa) desde el primer día de vacaciones, hasta las 19:30 horas del domingo siguiente, y la madre la segunda semana (Semana de Pascua) desde las 19:30 horas del domingo hasta el lunes que Luis Antonio y Noelia reinicien los estudios. En los años impares, el orden será el inverso.

· · Vacaciones de verano: En los años pares Luis Antonio y Noelia permanecerán con su padre desde el primer día de vacaciones, hasta las 20:00 h. del día 15 de julio, la madre estará con sus hijos desde esa fecha hasta el día 31 de Julio a las 20:00 h., día en que los menores volverán al domicilio del padre permaneciendo con él hasta el día 15 de Agosto a las 20:00 H., fecha en la que de nuevo Luis Antonio y Noelia volverán al domicilio de la madre hasta comienzo del curso escolar. En los años impares el orden será el inverso.

Tras las vacaciones de verano, la primera semana del régimen ordinario de visitas de Luis Antonio y Noelia corresponderá al progenitor que no haya pasado con ellos el último periodo vacacional.

Cumpleaños de Luis Antonio y Noelia y de los progenitores: el progenitor al que esos días no le corresponda estar con sus hijos, tendrá derecho a permanecer con sus dos hijos, durante un mínimo de dos horas que, en defecto de acuerdo, serán las comprendidas entre las 18:00 h y las 20:00 h.

Acontecimientos familiares (Incluidos los de las nuevas parejas de los progenitores, si las hubiera): tales como comuniones, bautizos, bodas, etc. hasta el 4º grado, los padres deberán modificar el régimen de visitas establecido para que los menores puedan pasar esos días señalados con las familias correspondientes. Estos acontecimientos deberán de ser comunicados al otro progenitor con una semana de antelación.

En caso de que por cualquier circunstancia algún progenitor no pudiera cumplir el régimen de visitas establecido, lo avisará al otro progenitor con la debida antelación.

El progenitor que no esté ejerciendo la guarda y custodia de sus hijos tendrá derecho a comunicarse con ellos por cualquier medio, siempre que no use de este derecho de forma abusiva.

6.-Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 se atribuye a la madre, mientras subsista la obligación alimenticia de los hijos.

Mientras la Sra. Genoveva permanezca en el uso exclusivo de la vivienda, asumirá el pago de los gastos de consumo de los suministros individuales de la vivienda (agua, gas, luz, teléfono...etc), así como de las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios.

Los gastos extraordinarios o derramas, seguros e impuestos municipales relativos a dicha vivienda, así como los relativos a los otros inmuebles de los esposos, serán asumidos por los cónyuges, en proporción a su cuota de propiedad, sin perjuicio de los reintegros y compensaciones a los que haya lugar en la liquidación de la sociedad de gananciales, para el caso de que sean asumidos íntegramente por el Sr. Rubén.

7.- Pensión de alimentos de los hijos.

a) Alimentos de los hijos menores de edad:

Cada progenitor asumirá los gastos de alimentación, higiene y vivienda de los hijos menores Luis Antonio y Noelia durante el tiempo en que éstos permanezcan bajo su compañía. Además, el padre abonará, en concepto de contribución al resto de gastos ordinarios de los referidos hijos la cantidad de 900 euros mensuales (450 euros mensuales para cada hijo). Dicha cantidad comprenderá los gastos de vestido, calzado, ocio, y la totalidad de los gastos escolares o relacionados con la educación de los menores (cuota escolar, libros, transporte escolar, actividades escolares ordinarias, AMPA) y se abonará en la cuenta designada por la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, actualizándose anualmente, a partir del mes de enero de 2022, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

La pensión se extinguirá cuando los hijos, siendo mayores de edad, consigan su independencia económica o estén en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos extraordinarios que se generen en la vida de los hijos menores serán asumidos íntegramente por el padre, debiendo ser previamente consensuados, con acreditación documental fehaciente, en ambos casos con carácter previo. En este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia , en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, y los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar, así como las actividades extraescolares , las cuales deberán ser consensuadas anualmente, al comienzo de cada curso escolar.

La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para los hijos y acomodado a las circunstancias de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

La obligación de abonar los alimentos y los gastos extraordinarios se extinguirá cuando los hijos, siendo mayores de edad alcancen la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.

b) Alimentos del hijo mayor de edad:

En relación a Ceferino, el padre abonará, en concepto de alimentos, la cantidad de 200 euros mensuales. Dicha cantidad se abonará directamente en la cuenta titularidad del hijo que sea designada por éste, dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que se puedan generar en relación al referido hijo, serán sufragados íntegramente por éste.

La pensión alimenticia se extinguirá cuando el hijo mayor de edad alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.

8.- Pensión compensatoria. Se establece una pensión compensatoria de 1.100 euros mensuales a favor de la esposa, durante doce años, computados desde la fecha de la presente resolución. Dicha cantidad se pagará por el Sr. Rubén en la cuenta que designe la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero, siendo la primera actualización en enero de 2022.

9.- No ha lugar a la adopción de ninguna otra medida.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 10 de enero de 2022.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Peñalba Otaduy.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate en la alzada

La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 8 de marzo de 2021, en la que acordaba el divorcio del matrimonio formado por Dª Genoveva y D. Rubén adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

Ambas partes recurren en apelación la sentencia.

La representación del Sr. Rubén solicita su revocación parcial y se acuerden las medidas solicitadas por su representado en el escrito de contestación a la demanda.

Dicha parte fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- En relación a los gastos ordinarios. Error en la valoración de la prueba. La cantidad fijada en sentencia excede sobremanera la cobertura de los gastos de vestido, ocio, calzado, educación y escolares de los hijos menores de edad. Su representado prueba el importe de dichos gastos mediante el documento nº 6 de la contestación a la demanda. El exceso de la pensión de alimentos no repercute en ningún beneficio para los menores, sino para la madre que, con el remanente, se enriquece personalmente. Ceferino es totalmente independiente económicamente, pues percibe una remuneración mensual de 1.400 € y no tiene carga alguna.

2.- En relación a los gastos extraordinarios. La sentencia es incongruente respecto a lo solicitado por la actora. La propia actora en su demanda solicita que los gastos extraordinarios sean abonados al 50%, y si bien su representado asume el 100% de dichos gastos, dicha asunción se limitaba a un plazo limitado de dos años, a partir del cual, su representado sólo asume el 70%.

3.- En relación a la atribución del uso de la vivienda familiar. Vulneración del art. 12.4 y 5 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, que limita la atribución del uso de la vivienda familiar a dos años en supuestos como el de autos, lo que no perjudica ni el interés de los menores, ni su derecho de habitación.

4.- En relación a la pensión compensatoria. Errónea valoración de la prueba e incongruencia entre lo razonado por la juez de instancia y lo resuelto en el fallo. La Sra. Genoveva se ha dedicado al cuidado de la casa y de sus hijos por voluntad propia y ha dispuesto de mucho tiempo libre para formarse y acceder a un puesto de trabajo como siempre le aconsejó su representado. A lo largo de los 21 años de matrimonio rechazó varias ofertas de trabajo y se ha apuntado a Lanbide un mes después de interponer la demanda de divorcio. La larga duración de la pensión no restablece el desequilibrio económico, sino que se convierte en una garantía de sostenimiento vitalicio a cargo de su representado y una equiparación de patrimonios, máxime cuando tras la liquidación de la sociedad de gananciales la Sra. Genoveva obtendrá un notable patrimonio estimado en 232.298 €.

La representación de la Sra. Genoveva también recurre en apelación la sentencia de instancia solicitando su revocación parcial en el sentido de: 1.- Fijar a favor de cada uno de los hijos menores Luis Antonio y Noelia, así como del mayor edad Ceferino, la suma de 700 € mensuales a percibir por su representada en concepto de pensión de alimentos, dejando sin efecto la obligación a su cargo de asumir los gastos de vestido, calzado, ocio y educación de los mismos; 2.- Se establezca una pensión compensatoria a favor de su representada con carácter indefinido e importe de 1.500 € mensuales.

Dicha parte alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes:

1.- Incongruencia de la sentencia de instancia al hacer recaer sobre su representada unos gastos ordinarios y algunos extraordinarios que el demandado satisfacía sin condición alguna. La sentencia de instancia no valora en su medida la capacidad económica del Sr. Rubén obviando garantizar que los menores, con uno u otro progenitor, lleven una vida desahogada y equiparable en términos de bienestar cuando las circunstancias económicas lo permiten. Por último, la pensión fijada en favor de Ceferino resulta escasa en comparación con sus hermanos, que conviven más tiempo con su padre, y carece de justificación el abono directo de la pensión de alimentos, pues convive con su representada.

2.- Improcedencia de la limitación temporal y escasa cuantía de la pensión compensatoria. La cuantía mínima de la pensión en 1.500 € y su carácter indefinido resultan más ajustados a las circunstancias del caso que tiene en cuenta la sentencia de instancia (edad de su representada, escasa formación académica y cualificación profesional, inexistente experiencia laboral, duración del matrimonio dedicado exclusivamente al cuidado de la familia y tareas domésticas).

La representación de la Sra. Genoveva se opone al recurso interpuesto de contrario e interesa su desestimación y, al mismo tiempo, impugna la sentencia solicitando que se revoque la sentencia de instancia dejando sin efecto la temporalidad de la atribución del uso de la vivienda familiar.

La representación del Sr. Rubén se opone tanto al recurso de apelación, como a la impugnación, formuladas de contrario interesando su desestimación.

El Ministerio Fiscal no se ha pronunciado sobre los recursos de apelación formulados, ni sobre la impugnación formalizada por la representación de la Sra. Genoveva al oponerse al recurso interpuesto por el Sr. Rubén.

SEGUNDO.-Impugnación de la sentencia formulada por la representación de la Sra. Genoveva.

Tal y como dispone el artículo 461.1 y 2 LEC, ante el traslado del recurso de apelación interpuesto por otra parte, cabe la oposición al mismo, o la impugnación de la sentencia, que sólo puede formular quien no ha apelado.

En este sentido, como declara, entre otras, la STS de 27 de abril de 2017:' 3.- La sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010, cuyos argumentos son reiterados en las más recientes sentencias 481/2010, de 25 de noviembre, y 124/2017, de 24 de febrero, explica la naturaleza y finalidad de la nueva regulación de la impugnación en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, que es la aplicable al litigio objeto del recurso y la actualmente vigente. Afirma esta sentencia:

«En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

»La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación».

4.- En la sentencia 127/2014, de 6 de marzo, declaramos:

«1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

»Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

»2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

»(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...]

»(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010, declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'.'

En el caso de autos, la Sra. Genoveva después de haber recurrido en apelación la sentencia de instancia pretende, al amparo de su oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, impugnar pronunciamientos diferentes de los que ha cuestionado a través de su recurso de apelación, lo que no resulta admisible. No puede la parte que ya apelado la sentencia aprovechar el recurso de apelación formulado de contrario para impugnar nuevamente la misma interesando la revocación de pronunciamientos que previamente no había impugnado al recurrir en apelación. Y, en consecuencia, no ha lugar a admitir a la impugnación de la sentencia de instancia formulada por la representación de la Sra. Genoveva mediante su escrito de fecha 26 de abril de 2021.

TERCERO.-Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Rubén

1.- Pensión de alimentos

El art. 10.3 de la de la Ley 7/2015, de 30 de junio, dispone en su primer párrafo que, para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios, se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso, y añade seguidamente en el párrafo siguientes que los gastos extraordinarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

El régimen de guarda y custodia compartida no excluye la posibilidad de que uno de los progenitores abone una pensión de alimentos al otro. Así lo indican, entre otras, las SSTS 390/2015, de 26 de junio, y 55/2016, de 11 de febrero, para supuestos en los que existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores. En el caso de autos es notoria y no controvertida la disparidad de ingresos económicos entre ambos progenitores contemplada en la sentencia de instancia (el Sr. Rubén obtuvo en 2020 unos ingresos mensuales netos por trabajo de aproximadamente 7.800 € mensuales y la Sra. Genoveva no trabaja). De hecho, lo admite la parte apelante que en su escrito de contestación a la demanda al aceptar el abono en exclusiva de una pensión de alimentos para sus hijos durante un período de dos años.

La parte apelante entiende que el importe fijado en concepto de pensión de alimentos resulta desproporcionado en relación a los gastos acreditados de los hijos, pero no podemos compartir dicha opinión. El apelante expone en la página 16 de su escrito de contestación a la demanda una relación de los gastos ordinarios de sus hijos que pretende acreditar, entendemos de manera insuficiente, con el justificante de los movimientos de 1 de julio a 28 de octubre de 2020 de una cuenta de su titularidad acompañado como documento nº 6 de la contestación a la demanda. En todo caso, la relación es limitada, porque comprende exclusivamente los gastos de educación, idioma incluido, móvil y seguro de salud de los menores. Además, los citados conceptos, prorrateados entre los tres hijos, arrojan una cantidad mensual de 258,06 € por hijo, por lo que si a ello añadimos el coste de otras necesidades, algunas de las cuales reconoce el propio Sr. Rubén, como son alimentación, higiene, ropa y ocio, de acuerdo con el nivel económico de la familia, la cantidad de 450 € mensuales establecida en la sentencia de instancia se considera ajustada.

Y, en cuanto a los alimentos respecto del hijo mayor de edad, la pretensión del recurrente supone obrar en contra de sus propios actos en lo referido a la determinación de su importe porque el Sr. Rubén, a través de su dirección letrada, siendo consciente de que su hijo Ceferino trabajaba desde el mes de noviembre de 2020, con un contrato de interinidad y percibiendo unos ingresos mensuales de 1.300 €, concretó su petición en el acto de la vista asumiendo el abono de la cantidad de 200 € por hijo (sin diferenciar entre mayores y menores de edad) hasta la mayoría de edad e independencia de los mismos (Vídeo 4 de la vista, minutos 5-6). Y carece de interés en relación al abono de los gastos extraordinarios de dicho menor, porque la resolución recurrida establece que sea el propio hijo quien los afronte.

2.- Gastos extraordinarios.

En el proceso civil, que tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado, impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado. Ahora bien, en el derecho de familia conviven con este elemento dispositivo otros de ius cogensderivados de la especial naturaleza de tal derecho en aras del superior interés público que rige la protección de los menores, por lo que el órgano jurisdiccional no ha de sujetarse a lo solicitado por las partes en todas aquellas cuestiones que afecten a aquellos.

Como consecuencia del divorcio de los litigantes es preciso determinar el porcentaje de contribución de cada progenitor a los gastos para satisfacer las necesidades extraordinarias de los hijos ( art. 10.1 epígrafe b) de la de la Ley 7/2015, de 30 de junio), pronunciamiento éste que no está sometido al principio dispositivo, por lo que el Juzgador puede establecer en interés y beneficio de los hijos menores de edad una contribución de los progenitores diferente a la solicitada por éstos (la Sra. Genoveva solicita una contribución al 50% y el Sr. Rubén interesa su abono exclusivo por él durante dos años desde la interposición de la demanda y a partir de dicha fecha asumiría un porcentaje del 70%), que es lo que sucede en el caso de autos, sin que por ello la sentencia impugnada incurra en incongruencia extra petita.

3.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

Debe rechazarse la pretensión del apelante en este aspecto porque entra en contradicción con sus propios actos. En el acto de la vista el ahora recurrente mostró su conformidad en la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de los hijos con fundamento en el art. 12.5 párrafo 2º de la Ley 7/2015, de 30 de junio 'mientras dure la obligación de prestarles alimentos' (Vídeo 4 de la vista, minuto 5), por lo que no puede posteriormente impugnar la sentencia alegando la infracción del art. 12.5 párrafo 1º de la Ley 7/2015, de 30 de junio, por no establecer la misma un límite de 2 años en la atribución del uso de la vivienda familiar.

4.- Pensión compensatoria.

El art. 97 del Código Civil dispone que 'el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'.

La pensión compensatoria, que tiene una finalidad reequilibradora, colocando al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor (así, STS 10 de marzo de 2009). Tampoco tiene como finalidad equilibrar los patrimonios de los cónyuges (por todas, STS 412/2017, de 27 de junio, y las que se citan en la misma).

Como señala la STS nº 84/2018, de 14 de febrero, el derecho al percibo de la pensión compensatoria descansa sobre tres presupuestos: 'uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del ceso de la vida en común' (así, STS 84/2018, de 14 de febrero).

Por último, como declara la STS de 11 de febrero de 2016, con cita de la STS de 16 de julio de 2013, 'las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

En el caso de autos no resulta controvertido que en el momento de la ruptura del matrimonio ha producido un desequilibrio económico que justifica el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa, suscitándose la controversia respecto a si debe fijarse con carácter temporal o indefinido, así como en relación a su cuantía.

El recurrente cuestiona la valoración de la prueba por entender que no se ha tenido presente que la Sra. Genoveva se ha dedicado al cuidado de la casa y de sus hijos por voluntad propia y ha dispuesto de mucho tiempo libre para formarse, habiendo rechazado varias ofertas de trabajo. Ahora bien, dicha consideración constituye una alegación de parte huérfana de prueba, no habiéndose acreditado que la Sra. Genoveva haya rechazado formarse y acceder al mercado laboral durante el matrimonio.

Sentado lo anterior, la parte apelante no cuestiona las restantes circunstancias tomadas en consideración por la sentencia impugnada (en síntesis: la actora tiene 53 años de edad; no consta que tenga problemas de salud; tiene estudios de administración -FP-; trabajaba como administrativa antes de contraer matrimonio y dejó de trabajar pocos meses después de casarse sin volver a hacerlo durante el matrimonio, que ha durado 21 años, además de la capacidad económica de uno y otro progenitor), pero entiende que las mismas debieron llevar a la juzgadora de instancia a limitar en el tiempo y reducir el importe de la pensión compensatoria en los términos que él solicita en el suplico de su escrito de recurso (1000 € mensuales durante un período máximo de 2 años). Ahora bien, el recurrente vuelve a incurrir en contradicción con sus propios actos, porque en el acto de la vista interesó que la pensión compensatoria se fijase por un plazo de 8 años en cuantía de 1.000 € mensuales (Vídeo 4 de la vista, minuto 8).

La juzgadora de instancia ha entendido que las condiciones existentes en el momento de la ruptura matrimonial permiten a la Sra. Genoveva superar el desequilibrio económico provocado por la misma, por lo que establece una pensión compensatoria de duración limitada, lo que esta Sala comparte. No estamos en presencia de una persona de edad avanzada, con dolencias y carente de formación que no haya trabajado nunca, debiendo tenerse presente además que, dada la edad de los hijos (uno mayor de edad y trabajando y la más pequeña próxima a cumplir 15 años), estos no van a precisar tanta dedicación como cuando eran más pequeños, debiendo ponderarse también que, casado el matrimonio en régimen de gananciales, se encuentra pendiente la liquidación de la misma, apuntando el Sr. Rubén que cada uno de los cónyuges obtendrá un patrimonio estimado de unos 232.298 €, lo que tampoco es negado de contrario. Si a esto se añade los términos en que han quedado establecida la obligación de prestar alimentos para los hijos comunes a cargo del Sr. Rubén y que la Sra. Genoveva se ve también beneficiada por la atribución del uso de la vivienda familiar en interés de los hijos, resulta razonable concluir que, aun cuando en el momento de la ruptura matrimonial la capacidad económica de ambos cónyuges es notoriamente dispar, la Sra. Genoveva está en condiciones de alcanzar la independencia su económica en un futuro, por lo que no existe razón para establecer en su favor una pensión compensatoria con carácter indefinido.

Ahora bien, estimamos que, dadas las circunstancias referidas (principalmente edad y estado de salud de la Sra. Genoveva, duración y patrimonio del matrimonio), el plazo de devengo de la pensión compensatoria establecido en la sentencia de instancia resulta excesivo, considerando más ajustado el término de ocho años, coincidente con la propuesta del Sr. Rubén en el acto de la vista.

Por lo que respecta a la cuantía, entendemos razonable la cuantía establecida en la sentencia de instancia. La diferencia de importe entre la pensión ofrecida por el Sr. Rubén y la fijada en la sentencia de instancia es de 100 €, cantidad que entendemos no resulta significativa dada la capacidad económica del Sr. Rubén quien, además de sus ingresos por trabajo, en diciembre de 2020 recibió una herencia por importe de 340.000 €; y la suma de 1.100 € mensuales se estima ajustada, máxime si tenemos presente las cargas que debe afrontar la Sra. Genoveva.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente el recurso de apelación del Sr. Rubén en este aspecto minorando a 8 años el plazo de devengo de la pensión compensatoria.

CUARTO.-Recurso de apelación interpuesto por la Sra. Genoveva

1.- Pensión de alimentos

Alega en primer lugar la recurrente que la sentencia adolece de incongruencia por imponerle el abono de cargas que el Sr. Rubén había asumido afrontar. No podemos compartir dicha conclusión, porque al abordar la obligación de prestar alimentos debe atenderse al planteamiento global del Sr. Rubén en el que la asunción de determinados gastos de los hijos va pareja al hecho de que se determine el importe de la pensión a su cargo en 200 € por hijo y con la limitación temporal de dos años, y la sentencia de instancia establece un importe superior respecto de los hijos menores de edad más allá de ese límite.

Cuestiona la parte apelante que la sentencia de instancia no tiene en cuenta la capacidad económica del Sr. Rubén. Ahora bien, la pensión de alimentos tiene por finalidad cubrir las necesidades de los hijos, por lo que la determinación de su importe ha de atender a las mismas. La mayor o menor capacidad económica de cada uno de los progenitores se tomará en consideración para establecer el porcentaje de contribución de cada uno ellos. En el caso de autos, la recurrente no ha justificado la existencia de necesidades de los menores que hagan precisa una pensión de alimentos en el importe reclamado, sin que baste a los efectos de incrementar el importe de la pensión de alimentos exclusivamente la capacidad económica de uno de los progenitores. Los ingresos de los progenitores no determinan automáticamente las necesidades de los hijos, aun cuando es evidente que una familia con más recursos está en disposición de afrontar más necesidades de estos que una con menos.

Por último, la parte recurrente impugna el pronunciamiento de la sentencia que dispone que la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad se abone directamente a éste en una cuenta de su titularidad. Dicho pronunciamiento está expresamente contemplado en art. 10.4 de la de la Ley 7/2015, de 30 de junio, y en la resolución se fundamenta la decisión en la edad del hijo, que le permite gestionar y administrar, tanto los ingresos que obtiene por trabajo, como los derivados de la pensión, razonamiento éste que nos parece totalmente correcto. El hecho de que el hijo conviva en la vivienda familiar con la madre no constituye motivo que justifique que la pensión, destinada a satisfacer las necesidades de una persona mayor de edad con plena capacidad, le sea abonada a ella, sin perjuicio de la contribución que aquél deba realizar al levantamiento de las cargas familiares, como indica el precepto, y que, en buena lógica, acordaran libremente ambos convivientes.

2.- Pensión compensatoria

Las consideraciones expuestas en el apartado 4 del fundamento de derecho anterior conllevan la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Genoveva.

Por todo lo cual, el recurso de la Sra. Genoveva debe ser desestimado.

QUINTO.-Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Rubén determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, por remisión del art. 398.1 LEC, la desestimación del recurso de apelación, así como de la impugnación, formulada por la Sra. Genoveva, determina que se condene a dicha parte en las costas derivadas ambas impugnaciones.

SEXTO-Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Rubén, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Genoveva, que la inadmisión del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rubén, e INADMITIRla impugnación y DESESTIMARel recurso de apelación formulados por la representación de Dª Genoveva contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián en los autos nº 343/2020, REVOCANDO PARCIALMENTEla parte dispositiva de la misma única y exclusivamente en el sentido de modificar el plazo de devengo de la pensión compensatoria, que se fija en ocho años, permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas, causadas en esta alzada, derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Rubén

Se condena a Dª Genoveva al abono de las costas causadas en la presente alzada derivadas tanto del recurso de apelación como de la impugnación formulada por ella.

Devuélvase al Sr. Rubén el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase por el Letrado de la Administración de Justicia de origen el depósito efectuado por la Sra. Genoveva a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2677/21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.