Sentencia Civil Nº 150/1995, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3553/1991 de 23 de Febrero de 1995

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de mil novecientos noventa y uno, que pronunció la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Baena; cuyo recurso fue interpuesto por D. Baltasar , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Pinto Marabotto y asistido del Letrado D. Baltasar ; siendo parte recurrida Dª. Sara , representada por el Procurador de los Tribunales D. Santos de Gandarillas Carmona y asistida del Letrado D. Antonio Fernández Gomar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador de los Tribunales D. Francisco Quintero Valera, en nombre y representación de D. Baltasar , formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra Dª. Sara , Dª. Elena y D. Millán , estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: " por la que, estimando íntegramente la demanda se declare: 1.- Que la finca a que se refiere el hecho primero de la demanda es propiedad de las partes litigantes, perteneciendo en proindivisión a los mismos, en la proporción de tres novenas partes al actor y seis novenas partes a los demandados. 2.- Que la mencionada finca es perfectamente divisible y así procede hacer la división de la misma, como pide el demandante, adjudicando al actor una parcela que represente las tres novenas partes de su superficie actual y a los demandados las que corresponden a las participaciones que titulan, adjudicaciones que se concretaran en sentencia, según el resultado pericial que para el caso se lleve a efecto y el criterio del Juzgador y colocándose hitos o mojones que determinen y configuren cada una de las parcelas o subsidiariamente fijando normas convenientes para realizarlo en ejecución de sentencia, amojonándose debidamente la parcela que adjudique a cada una de las partes y, condenando a los demadandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a que tengan por efectuada la división de la finca litigiosa en la forma que se determine y por cesada la indivisión de la misma, haciéndose cargo de las respectivas parcelas según los fueren adjudicadas. Todo ello con imposición de costas a las demandadas".

2.- Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en nombre y representación de Dª. Sara el Procurador de los Tribunales D. Arturo Ubago Ochoa, quien contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "Por la que se desestimen todos los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la parte actora".

Los demandados Dª. Elena y D. Millán se allanaron a la demanda.

3.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en los autos.

4.- Tramitado el procedimiento el Juzgado de Primera Instancia de Baena dictó sentencia de fecha 16 de septiembre de mil novecientos noventa y uno, cuyo fallo dice literalmente así: FALLO.- Que debo estimar y estimo en su totalidad la demanda formulada por D. Baltasar representado por el Procurador Sr. Quintero Valera, y debo declarar y declaro que la finca a que se refiere el hecho primero de la demanda es propiedad de las partes litigantes, perteneciendo en proindiviso a los mismos en la proporción de tres novenas partes al actor y seis novenas partes a los demandados, y debo declarar y declaro que procede hacer la división de la misma adjudicando al demandante una parcela que represente las tres novenas partes de su superficie actual y a Dª. Sara una parcela que represente las dos novenas partes de su superficie actual, y a Dª. Elena y D. Millán una parcela que represente las cuatro novenas partes de su superficie actual, división que se realizará en trámites de ejecución de sentencia por peritos en la materia y amojonándose cada una de las parcelas que resulte de la división que se adjudicarán a sus respectivos titulares, y debo condenar y condeno a los demandados a pasar por las anteriores declaraciones y por el resultado de la división ordenada, con imposición expresa de las costas del procedimiento a la demandada Dª. Sara .

SEGUNDO.- Apelada la anterior sentencia por la representación de Dª. Sara , la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de mil novecientos noventa y uno, cuyo fallo dice literalmente así: FALLAMOS.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Luque Calderón en representación de Dª. Sara , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de que en la división de la finca a que el presente procedimiento se contrae, la aludida apelante tendrá la cuota de participación que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las bases establecidas en el fundamento tercero y cuarto de la presente sentencia y ello sólo con referencia a la porción de finca donada a los tres litigantes por su difunta madre Dª. Julia , confirmando el resto de los pronunciamientos que se contienen en el fallo recurrido, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO.- Notificada la resolución anterior a las partes, se interpuso recurso de casación por la representación de D. Baltasar , con amparo en los siguientes motivos: MOTIVOS DE CASACION.- Primero: Al amparo del nº 3º del art. 1692 de la LEC., por cuanto el fallo de la sentencia recurrida infringe por inaplicación indebida, el art. 359 de la LEC., ya que no es congruente con las peticiones de la demanda ni de la contestación del demandado. Segundo: al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC., por error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obra en autos que demuestra la equivocación del juzgador "a quo" sin resultar contradicción alguna por otros elementos probatorios. Tercero: Al amparo del nº 5º del art. 1692 de la LEC., por inpalicación del art. 399 del Cc. en relación con el art. 400 del mismo código, al infringirse las normas del ordenamiento jurídico que deben ser aplicadas a las cuestiones objeto del debate. Cuarto: Al amparo del nº 5º del art. 1692 de la LEC., por violación por inaplicación del art. 1045 y del CC. en relación con el art. 1035 y 1047 del mismo Código, con infracción de las normas del ordenamiento jurídico que deben ser aplicadas para resolver las cuestiones objeto de debate. Quinto: al amparo del nº 5º del art. 1692 de la LEC., por interpretación errónea del art. 1045 del Cc. en relación con el art. 1035 y 1047 del mismo código, que formula con carácter subsidiario del anterior si se entendiese que los fundamentos tercero y cuarto de la sentencia recurrida aún sin citar expresamente tales preceptos como suyos se refiere a ellos en su razonamiento jurídico y toda vez que el fallo que se recurre hace alusión concreta a dichos fundamentos como base de la revocación parcial que la sala de la Audiencia hace de la sentencia de Primera Instancia del Juzgado de Baena.

CUARTO.- Traídos los autos a la vista con citación de las partes, se solicitó por las mismas celebración de vista pública que se realizó el día 13 de febrero de mil novecientos noventa y cinco, con asistencia e intervención de las correspondientes partes letradas que por su orden expusieron lo que estimaron conveniente.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa se centra en lo siguiente: D. Baltasar presentó demanda contra su hermana Dª. Sara , por entonces soltera, y contra su también hermana Dª. Elena y su marido D. Millán , ejercitando actio communi dividundo respecto de la finca "parcela de tierra conocida con el nombre de Olivar Viejo" inscrita en el Registro de la Propiedad de Baena, libro NUM000 , folio NUM001 , finca NUM002 , inscripción primera, al corresponder al matrimonio cuatro novenas partes, a D. Sara dos novenas partes y a él tres novenas partes, lo que ciertamente concuerda con las posteriores inscripciones registrales. Dª. Elena y su esposo D. Millán allanaron a la demanda, solicitando que no se les impusieran las costas. Dª. Sara , por el contrario , se opuso, poniendo de manifiesto la certeza de las cuotas de propiedad dichas, pero que una novena parte de las correspondientes a cada hermano les había sido donada por su señora madre Dª. Julia (fallecida al tiempo del pleito), quien les donó además sus participaciones en otras ocho fincas, también por partes indivisas en favor de los hijos, estableciendo en el contrato otorgado con D. Baltasar que le hacía donación pura, simple, total, absoluta, gratuita e irrevocable de una tercera parte, si bien la donación se hacía como anticipo y a cuenta del haber hereditario que le correspondiese en su día, manifestando que la donación no era inoficiosa, ni perjudicaba derechos de terceros, reservándose la donante bienes y dinero suficientes, según sus circunstancias sociales, y que en su posterior testamento instituye herederos: en su legítima estricta a sus hijos D. Baltasar y Dª. Julia y en el resto de su herencia a su hija Dª. Sara ....." y "ordena que en su herencia sean colacionadas por sus hijos las donaciones que a cada uno de ellos hubiera hecho la testadora hasta su fallecimiento", por todo lo cual las cuotas en la finca que se pretendía dividir eran aparentes, lo mismo que en las restantes, debiendo ser la que resultase de colacionar en la herencia las donaciones, con lo que las partes alícuotas serian muy diferentes, pues "contrayendose a la tercera parte indivisa de la madre respecto de la finca objeto de la demanda a D. Baltasar y a Dª. Julia correspondería a cada uno 2/9 mientras que a Dª. Sara correspondería 5/9", diferencia que se acusaba mas de referirse a las participaciones donadas en las ocho fincas, por lo que deducía que debía irse para efectuar la división, de una o de las ocho, al juicio voluntario de testamentaría (arts. 1036, 1037,1054 y 1055 y demás concordantes de la LEC., y los 1051 y 1052 del Cc); por todo ello y sin plantear reconvención, solicitó que se desestimase la demanda.

El Juzgado de Primera Instancia acogió todos los pedimentos de la parte actora, considerando que la colación del valor de los bienes donados no era obstáculo al ejercicio de la acción divisoria pretendida con la demanda.

Apeló Dª. Sara y la Audiencia revocó la sentencia recurrida, partiendo para ello: de la situación de indivisión de ocho fincas, si bien la acción se ejercitaba solo respecto a una de ellas; la existencia de unas cuotas procedentes de donaciones colacionables; la perfecta divisibilidad de la finca; que la demandada había opuesto la improcedencia de la actio communi dividundo para solventar la cuestión y la procedencia, por contra, del juicio necesario de testamentaría, pues la obligación de colacionar las donaciones determinaba una inconcreción de las cuotas afectante a todas las fincas; y que la demandada planteó en la primera instancia, aparentemente, una cuestión meramente procesal, cual la inadecuación del procedimiento, y "sin embargo en el acto de la vista de segunda instancia..... modificó su tesis y tras reconocer que a su juicio seguía siendo procedente el juicio de testamentaría, lo que sustancialmente pretendía era que se hiciese la colación"; las afinidades y diferencias de la comunidad ordinaria (arts.

392 y siguientes CC) y la hereditaria; sus remisiones recíprocas (art.

406); la existencia de una comunidad ordinaria; que el actor no se oponía a la colación "ad valorem" del art. 1045 del Cc., como integradora de la masa de bienes partibles; que existía ineludible necesidad de fijar los módulos de participación, por lo que en ello debía estimarse la apelación y "acceder a la acción divisoria formulada en la demanda aunque con referencia concreta y exclusiva a la porción de la finca donada por la madre a los tres hermanos que litigan en este pleito, debe precisarse que para concretar la cuota que cada uno de ellos tendrán en la división de la citada poción deberá tenerse en cuenta la previsión testamentaria de la donante, y, en consecuencia, deberá traerse a colación -a los efectos de fijar dicha cuota- la porción donada por la referida señora a sus hijos y una vez constatada la aludida cuota de participación, servirá de módulo para la división", por todo lo cual modificó la sentencia en el sentido de que en la división de la finca la apelante había de tener la cuota de participación que se determinase en ejecución de sentencia con arreglo a las bases establecidas, confirmando el resto de los pronunciamientos del fallo de primera instancia.

Recurre en casación D. Baltasar .

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula al amparo del nº 3º del art. 1692 de la LEC., por infracción del art. 359 de la propia Ley, que considera incongruente dar en la sentencia más de lo pedido o cosa distinta a lo solicitado, siendo lo cierto que el actor pidió la división de una finca en la que tenía tes novenas partes de la superficie total, sin que los demandados negasen los hechos, no obstante lo cual la demandada Dª.

Sara solicitaba la desestimación de la demanda por inadecuación del procedimiento, que debía ser el juicio necesario de testamentaría, si bien, como recoge la Audiencia, modificó en el acto de la vista su pretensión, siendo ésta acogida por la expresada Audiencia, no obstante haber solicitado únicamente la desestimación de la demanda, sin formular reconvención alguna.

El anterior motivo ha de ponerse en relación con los motivos cuarto y quinto, en los que al amparo del ordinal quinto del art. 1692 LEC.

se denuncia inaplicación o interpretación errónea de los arts. 1034, 1045 y 1047 del Cc., al estimar el recurrente que la colación de las cuotas donadas no impide la división de la cosa común, al establecer el art. 1045, en su relación con los arts. 1035 y 1047, que no han de traerse a colación las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios, por lo que ningún inconveniente surge en derecho "para que la división se haga sin perjuicio de la obligación de colacionar cuando la partición se realice", al constituir la colación por imputación (S. de 17 de marzo de 1989), una aportación contable del valor del bien donado que se adicionará al activo partible, y no una aportación de bienes "in natura".

Ambos motivos tienen que ser acogidos porque, en verdad, la demandada no podía variar su pretensión en la segunda instancia, ni el Tribunal acoger ese cambio, que es lo que ha hecho; y de otra parte al no seguirse el procedimiento de testamentaría no puede mantenerse en la indivisión de forma obligatoria, pudiendo el comunero ejercitar la actio communi dividundo, respecto de un bien, sin perjuicio de que cualquiera de los otros ejercite en el momento oportuno el procedimiento de división hereditaria, momento en el que entrará en juego la colación en las circunstancias dichas y sin que lo hoy fallado produzca excepción de cosa juzgada respecto a dicho mandato, por tratarse de acciones diferentes, aunque similares, y con resultados también diversos, a lo que se comprometió a D. Baltasar , de ser procedente, en la comparecencia prevista en el art. 693 de la LEC. Piénsese que no se ha reconvenido ni ejercitado acción por inoficiado de las donaciones; y que el único caso en el que se discute si la colación puede imponer la aportación de bienes se produce cuando lo donado excede de la porción hereditaria, siendo la doctrina mayoritaria que no hay que restituir el exceso y que, aunque existe en el caso una institución desigual de los herederos forzosos, no se pueden determinar ahora los efectos que ello pueda aparejar respecto del problema planteado. Y como no se discute la base fáctica, admitida por las partes y en ambas sentencias, es procedente casar la recurrida y, en su lugar, confirmar el fallo de la dictada en primera instancia, que respeta lo dispuesto en los arts. dichos y lo establecido por esta Sala en la sentencia que igualmente se cita, sin necesidad de examinar el resto de los motivos.

TERCERO.- Al haber lugar al recurso, en cuanto a las costas, cada parte satisfará las suyas; las de primera instancia se imponen expresamente a Dª. Sara ; y no ha lugar a hacer especial pronunciamiento respecto a las de la apelación, que le fue favorable, como tampoco sobre deposito, no constituido al no ser exigible.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. José Luis Pinto Maraboto, en nombre y representación de D. Baltasar , contra la sentencia dictada en 22 de noviembre de 1991 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba (rollo 212/91), que anulamos y, en su lugar, confirmamos el fallo de la dictada en 16 de septiembre de 1991 por el Juzgado de Primera Instancia de la Ciudad de Baena (menor cuantía nº 7/91).

En cuanto a las costas: cada parte satisfará las suyas de la casación; las de primera Instancia se imponen expresamente a Dª. Sara ; y no se hace especial pronunciamiento respecto a las de la apelación.

A su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.