Sentencia Civil Nº 150/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 1014/2004 de 09 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 1014-2004-B

FILIACIÓ núm. 243-2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 150/05

Ilmos. Sres.

D./Dª. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON

D./Dª. PAULINO RICO RAJO

D./Dª. ANA FERNANDEZ SAN MIGUEL

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Filiació nº 243-2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Estela , contra D/Dª. Franco , Dª. Penélope ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de julio de 2004, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Ernest Huguet Fornaguera en representación de Dª. Estela contra D. David en situación de rebeldía procesal y contra D. Franco representado por el Procurador de los tribunales Sra. Elena Soria de Villalonga y estimando la pretensión ejercitada por la defensora judicial de la menor Penélope debo declarar y declaro que Penélope nacida el 4 de Julio de 1989 no es hija matrimonial de D. David y sí es hija no matrimonial de D. Franco con los efectos legales inherentes a excepción de la patria potestad de la menor que será ejercida exclusivamente por la madre quien asimismo ostentará su guarda y custodia pero cuya administración de bienes deberá ser fiscalizada por un defensor judicial a cuyo nombramiento se procederá en ejecución de sentencia. Desde la firmeza de esta sentencia ostentará los apellidos Carlos Miguel debiendo librarse oficio al registro civil en el que conste inscrito su nacimiento para las modificaciones oportunas. Procede establecer como pensión alimenticia que el Sr. Franco deberá abonar en interés de su hija 700 euros mensuales, cantidad que deberá ingresar en la cuenta señalada por la actora en los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará cada primero de Enero con arreglo al IPC.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2005.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente de la Sección D/Dª. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- En virtud del instituto procesal de la acumulación de acciones, la demandante Doña Estela , en interés y representación de su hija menor Penélope , ejercitó en autos de juicio verbal, acomodados a las prescripciones de los artículos 748 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil, y con las especialidades previstas en los artículos 753, 766 y 767 de la misma, una acción de reclamación de filiación no matrimonial, contra el demandado D. Franco , y otra de impugnación de filiación contradictoria, contra D. David , con fundamento en los artículos 104, 105 y 107 del Código de Familia de Cataluña. Asimismo se interesó en la demanda rectora del proceso, la atribución a la actora de la guarda y custodia de la menor, y, la fijación de una pensión alimenticia en favor de la misma, y a cargo del demandado D. Franco , del orden de 2.200 euros mensuales.

Frente a tales pretensiones de parte el demandado D. Franco , frente al que se había deducido la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, se opuso a la pretensión principal, negando no sólo la paternidad reclamada sino ninguna clase de relación afectiva con la demandante, manteniendo el alegato de no conocerla de nada. El codemandado D. David , adoptó en la relación jurídico procesal, así constituida, una situación de rebeldía procesal.

La sentencia que puso fin al proceso, en forma definitiva, estimó la demanda interpuesta, declarando que la menor Penélope , nacida el 4 de julio de 1989, no es hija matrimonial de D. David , y si hija no matrimonial de D. Franco , con los efectos inherentes, a excepción de la patria potestad de la menor que será ejercida exclusivamente por la madre, que asimismo ostentará su guarda y custodia, pero debiendo ser fiscalizada la administración de bienes por defensor judicial, a designar en la fase de ejecución de la sentencia. Asimismo se decretó en la sentencia, que desde su firmeza la menor ostentará los apellidos Carlos Miguel , debiendo librarse oficio al Registro Civil, y la fijación de una pensión de alimentos, en favor de la menor, y a cargo de D. Franco , del orden de 700 euros mensuales, actualizables anualmente en atención al índice de precios al consumo.

SEGUNDO.- La sentencia de la primera instancia ha sido objeto de apelación por el codemandado D. Franco , que ha aducido en la formulación escrita de su recurso, y como causas o motivos de su pretensión impugnatoria los siguientes, a saber: A) La falta de prueba fehaciente sobre la relación entre el recurrente y la actora Sra. Estela , siendo insuficientes los medios de prueba referidos a las fotografías aportadas y a la testifical de la Sra. Montserrat ; B) Los propios actos de la accionante, que presentó escrito de desistimiento, poco meses después de presentarse la demanda, ratificándose en el mismo, si bien sin retractarse de los hechos alegados en la fase expositiva; C) La carencia de veracidad del hecho de la entrega a la actora, por parte del recurrente, de un cheque al portador por importe de 60.101,21 euros, con la finalidad de que retirase la demanda interpuesta; D) La determinación de la paternidad del recurrente, en base única y exclusivamente en la negativa a someterse a la prueba biológica de la paternidad, decisión adoptada ante la inexistencia de cualquier tipo de relación entre la actora y el recurrente, aplicando la Juzgadora a quo la falta de sometimiento a la prueba biológica como una "ficta confessio", cuando taxativamente la doctrina jurisprudencial no le ha atribuido tal carácter, y; E) La excesiva cuantificación de la pensión de alimentos concedida a la menor, que excede de los dispendios para cubrir sus necesidades.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la congruencia de esta nuestra sentencia con las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional.

TERCERO.- Prima facie es de significar que ha quedado constatado en las actuaciones, en relación a la impugnación de la filiación aparente, por la prueba biológica practicada, que D. David no es el padre de la menor Penélope , por la que al tener este tipo de prueba una fiabilidad absoluta para descartar la paternidad, procede confirmar la pretensión de impugnación de paternidad ejercida en la demanda rectora del proceso, tal como ha efectuado la sentencia dictada, cuyo pronunciamiento no ha sido objeto de específica impugnación en la presente alzada procedimental.

En lo que respecta a la acción de reclamación de la filiación auténtica, a la que se refiere el artículo 104.1 del Código de Familia de Cataluña, habremos de valorar las pruebas practicadas a instancia de la parte demandante, y determinar el alcance de la negativa del demandado D. Franco a someterse a la prueba biológica para determinar su auténtica filiación respecto a la menor Penélope .

La sentencia de las Sala Primera del Tribunal Constitucional 7/1994, de 17 de enero, y la del Tribunal Supremo a la que mismo se refiere, de 30 de abril de 1992, ha sentado la trascendencia decisiva de la prueba biológica para la investigación de la paternidad, y valorado que la negativa al sometimiento a dicha prueba biológica no debe considerarse como una "ficta confessio", dado que si bien tal negativa puede constituir un indicio probatorio, debe el mismo estar acompañado, de forma incontrovertible, de otras pruebas absolutamente definidas, que conduzcan directamente al Juzgador al convencimiento de la paternidad, como puede ser cierta posesión de estado, relación epistolar afectiva, información testifical y documentos gráficos directos personales y no ambiguos en su constatación de las relaciones extramatrimoniales existentes.

Tal doctrina legal ha sido reiterada en las S.S. del T.S. de 28 de marzo, 22 de mayo y 26 de septiembre de 2000, y 20 de julio y 27 de diciembre de 2001, entre otras muchas.

También el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha observado tal doctrina legal, siendo significativa la sentencia de 21 de marzo de 1996, en la que se expresó que la negativa a la prueba biológica no es una "ficta confessio", si bien también ha explicitado tal Tribunal, con reiteración, que la infundada y obstinada resistencia del demandado a la práctica de la prueba biológica, constituye un indicio muy relevante para concluir la existencia de la paternidad, pues como ha declarado el Tribunal Constitucional en las S.S. 227/1991 y 7/1994, cuando las fuentes de la prueba están en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con las Tribunales en el curso del proceso (artículo 118 de la Constitución) comporta que esa parte tenga la obligación de aportar los datos que lo han sido requeridos, para que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, sobretodo cuando la práctica de la prueba biológica de paternidad, reveladora para lograr la convicción jurisdiccional, no constituye ningún tipo de perjuicio para la salud. En este mismo sentido se ha expresado el Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña , en sentencia de 22 de febrero de 1999.

TERCERO.- La tesis mantenida por el recurrente en la formalización de su recurso de apelación, referida a haber basado la Juzgadora "a quo" la prueba de la paternidad, exclusivamente en la negativa al sometimiento a la prueba biológica, aplicando la misma la consideración de tratarse de una "ficta confessio" , ha de ser plenamente desatendida.

La fundamentación jurídica de la sentencia apelada no sólo detalla profusamente la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la falta de comparecencia a la práctica de la prueba biológica de paternidad, sino que también observa su contenido, en el sentido de considerar que no se trata de una "ficta confessio", sino de un indicio probatorio, que debe de estar acompañado de otros elementos de convicción, que conduzcan al convencimiento de la paternidad.

En el caso de autos tal indicio probatorio, derivado de la falta de comparecencia a la práctica de la prueba biológica, por parte del demandado, sin causa que lo justificase, y sin afectar a su integridad física, al bastar una muestra de saliva o de cabello, se encuentra acompañado de otros elementos o medios instructivos de convicción, que han sido valorados adecuadamente por el órgano jurisdiccional de la primera instancia.

En primer lugar es de significar la documental gráfica aportada por la accionante, referida a tres fotografías tamaño carnet del demandado, que reconoció ser de su persona, perteneciente a distintas etapas, y en una de las cuáles se contienen, en su parte posterior, dedicatorias de marcado carácter amoroso. Sobre tales fotografías, positivadas en formato tan personal como es el de tamaño carnet, el demandado no ha dado explicación alguna sobre su tenencia por parte de la actora, cuando ha negado toda relación con la misma.

La testifical de la Sra. Montserrat , valorada conforme a las reglas de la sana crítica, por parte de la Juzgadora "a quo", revela la relación de la actora con el demandado, teniendo amigos comunes, y reconociendo haber estado presente en tres citas de la pareja. Ello también contradice la inexistencia de relación de las partes, mantenida por el recurrente. A tal respecto este Tribunal no aprecia error de hecho ni de derecho en la valoración de la prueba testifical referenciada.

Los actos propios de la actora también son significativos, así tras la presentación de la demanda el 19 de marzo de 2003 , y en el curso del proceso, ya iniciado, presentó escrito de desistimiento , en el que se ratificó personalmente. Dado traslado de tal voluntad de terminar en forma anormal el proceso, por el carácter bilateral que ostenta el instituto del desistimiento en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, e interesada la comparecencia de la actora por el Ministerio Fiscal, expresó la actora, en tal acto procesal, que su desistimiento estaba motivado en la finalidad de no causar perjuicios a la menor, por consejo de un psicólogo, pero sin retractarse de los hechos descritos en el escrito de demanda. Ante tales circunstancias el Ministerio Fiscal, parte en la relación jurídico procesal, manifestó su oposición al desistimiento, instando en consecuencia la prosecución del litigio, lo que así fue llevado a cabo.

En la vista del juicio, y en el interrogatorio de la accionante, la misma expresó que había cobrado en ventanilla la suma de diez millones de pesetas, en cheque al portador emitido por el demandado, con la finalidad de que retirase la demanda de reclamación de paternidad interpuesta.

La grave transacción extrajudicial, pactada por las partes en forma ilícita, al conculcar el artículo 1814 del Código Civil, que impide que pueda transigirse sobre el estado civil de las personas, ha quedado plenamente acreditada en las actuaciones. Así consta en autos la emisión de cheque al porteador, el día 1 de octubre de 2003, fecha del desistimiento de la actora, que fue cobrado en ventanilla, por importe de 60.101,21 euros, y cargado en cuenta corriente del demandado, según resulta del folio 346 de las actuaciones, de las que la actora dispuso para la constitución de un fondo de pensiones y para satisfacer los gastos del proceso, honorarios de letrado y dispendios de su hija.

La intención de desvirtuar tales hechos por parte del demandado, ha sido infructuosa, dado que la documental referida a reconocimiento de deudas en favor de las hermanas y de la madre del mismo, no gozar de suficiente entidad probatoria, al tratarse de documentos privados no adverados por quienes los suscribieron.

Por todas y cada una de las consideraciones expuestas, y por las contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que hemos expresamente aceptado en la presente resolución, y que demos por reproducidos, procede confirmar la acción principal, con la consecuencia de declarar que la menor Penélope es hija de D. Franco .

CUARTO.- Por último es de apreciar que la pensión alimenticia señalada en la sentencia apelada, en favor de la menor, y a cargo de su padre biológico, está perfectamente atemperada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña, que determina su fijación cuantitativa en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos del obligado a la prestación.

La Juzgadora de primera instancia, teniendo en cuenta los gastos escolares de la menor, fijados en el fundamento jurídico séptimo de su sentencia, y la realización de clases de alemán y curso de inglés, así como el resto de las necesidades integradas en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña, tales como la manutención, la habitación, vestido y asistencia médica de la alimentista no cubierta por la Seguridad Social, ha establecido adecuadamente una pensión alimenticia de 700 euros mensuales, la cual es atendible perfectamente por el obligado, que vive de las rentas derivadas de su patrimonio, resultando unos ingresos para el ejercicio de 2001 del orden de 2.289,5 euros al mes, según propia declaración fiscal, que en el año de 2003, por su declaración de IRPF ascienden a un promedio de 3.015 euros mensuales. El demandado tiene la propiedad de múltiples inmuebles y activos de distinta naturaleza, apareciendo en el negocio inmobiliario a través de diversas empresas, citadas en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada.

Con tal capacidad patrimonial el demandado puede atender las necesidades alimenticias de Penélope , cuya paternidad se ha declarado en la sentencia apelada, y las propias de otra descendiente habida de su esposa, habiéndose establecido en la sentencia de divorcio su participación en los gastos escolares y extraescolares.

En su consecuencia, y dadas las circunstancias concurrentes, y la de que la actora, madre de la menor Penélope , ya contribuye a las necesidades de la misma, mediante su atención directa, sin intervención del demandado, procede confirmar la cuantía de la prestación alimenticia establecida en la sentencia apelada, fiscalizada por defensor judicial, ante los hechos acaecidos, y en la forma determinada en la sentencia.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado determina imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas por su recurso, por las prescripciones contenidas en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña ELENA SORIA DE VILLALONGA, en nombre y representación de D. Franco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 19 de Barcelona, en fecha 30 de julio de 2004, en proceso de filiación, número 243/2003, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.