Sentencia Civil Nº 150/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 667/2006 de 02 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 667-2006 R

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACION O DIVORCIO nº. 625-2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 150/07

Ilmos. Sres.

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

Dª. MªJosé Pérez Tormo

D. Enrique Alavedra Farrando

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación o Divorcio nº 625-2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. Alvaro , representado por el Procurador Sr. Ribas Ferré y dirigido por la Letrada Sra. Josepa Freixas i Romagosa contra Dª. Maite representado por el Procurador Sr. Moreno Rueda y dirigida por la Letrada Dª. Begoña Candel Alonso; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de mayo de 2006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez del Toro obrando en nombre y representación de Alvaro contra Maite , representada por el Procurador Sr. Moratal, con condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de Febrero de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MªJosé Pérez Tormo.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Alvaro la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de efectos de sentencia con imposición de costas. Alega infracción de normas procesales, por no habérsele dado el trámite de conclusiones en el acto de la Vista, ni posteriormente, se le dio el trámite de valoración de las diligencias finales practicadas. Solicita la revocación de la sentencia recurrida, acordando la extinción de su obligación de pago de la pensión alimenticia para el hijo común Luis Angel y la pensión compensatoria para la Sra. Maite , con imposición de costas a la demandada.

La Sra. Maite solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la infracción procesal alegada por el recurrente, referida a que no se le dio trámite de conclusiones en la Vista celebrada ni tampoco tras la práctica de diligencias finales, debe tenerse en cuenta que los procesos especiales regulados en el Título IV del Libro I de Código Civil deben seguir el cauce procesal del juicio verbal con las particularidades que prevén los arts. 748 a 755, y 770 de la LEC, sin que en dicho articulado se establezca la obligatoriedad de abrir un trámite de conclusiones, tras la celebración de la Vista. Tampoco pueden ser consideradas diligencias finales las que se practicaron en el plazo de treinta días, tras la celebración de la Vista, tal como señala el art. 770,4º LEC , de manera que no era preceptivo el trámite de valoración de las mismas. Debe tenerse en cuenta que las diligencias finales únicamente están previstas para el procedimiento ordinario, art. 435 LEC , y el trámite de su resumen y valoración no son preceptivos, pues tal como reza el art. 436 LEC "... las partes "podrán"...presentar escrito en que resuman y valoren el resultado.".

Por todo ello esta pretensión del recurrente debe ser desatendida, dada la facultad discrecional de la Jueza "a quo" para dirigir el procedimiento, y dar lugar al trámite de conclusiones si lo considera necesario para resolver las cuestiones controvertidas, lo que no ha ocurrido en este caso, y sin que tal omisión pueda considerarse que ha producido indefensión a la parte recurrente que ha tenido oportunidad de valorar las pruebas practicadas en su recurso, por lo que debe desestimarse este motivo de la apelación.

TERCERO.- En cuanto a la petición efectuada por el recurrente relativa a la extinción de su obligación de pago de la pensión alimenticia para el hijo común Luis Angel y la pensión compensatoria a favor de la Sra. Maite fijadas en sentencia de divorcio, que aprobó el convenio entre las partes, según esta Sala ha venido diciendo reiteradamente, para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de separación o divorcio que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, cierta estabilidad o permanencia de la nueva situación, pues no puede basarse en circunstancias transitorias o coyunturales, y que las circunstancias sobrevenidas no hayan sido buscadas de propósito por el accionante con la finalidad de obtener la pretensión de la modificación de efectos que persigue.

En el presente caso ha quedado acreditado que el hijo común Luis Angel de veinte años de edad en este momento, está estudiando en el IES de la población de Sitges un ciclo de formación de grado medio, de duración anual, cuyo coste asciende a 226'12 euros anuales de matrícula, y 30 euros por ocho meses del curso escolar, en concepto de comedor. Asimismo consta que ha estado dado de alta en varias empresas, y en concreto en la última "Escatri S.A." ha trabajado dado de alta en la seguridad social durante 238 días, permaneciendo de alta cuando se hizo la consulta el 20 de febrero de 2006 (F. 152 de las actuaciones), sin que consten los ingresos que perciba por este trabajo, correspondiendo a la demandada la carga de tal prueba, pues la doctrina jurisprudencial sentada entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 1991 y art. 217 LEC sobre la facilidad probatoria, que proclama que debe distribuirse la carga de la prueba de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar mas próxima a ella, y en este sentido a cada litigante le corresponde la prueba de lo que, conforme a la razón y la experiencia, es mas fácil de probar para ella que para la parte contraria, siendo de resaltar que la falta de colaboración de la Sra. Maite que no aportó la debida acreditación de los ingresos del hijo común, que con ella convive Luis Angel , no puede perjudicar al actor.

Es evidente pues, que el hijo común ha ingresado en el mundo laboral, pues consta que ha sido contratado en una empresa 78 días, y la permanencia en una misma empresa durante 238 días, implica la estabilidad laboral que demuestra su ingreso en el mundo laboral, lo que no es incompatible con la continuidad de su formación, tal como ha hecho en este caso Luis Angel , que tras dejar de estudiar en 3º o 4º de ESO, según reconoció la demandada en su interrogatorio, cuando tenía 16 o 17 años, ha vuelto a matricularse en el IES de Sitges un ciclo de formación de grado medio de duración anual, sin que, al estar incorporado al mundo laboral, deba el padre seguir soportando el coste de esta formación adicional, por lo que debe dejarse sin efecto su obligación de pago de pensión alimenticia a favor del hijo, sin perjuicio de que éste por derecho propio, pueda reclamar alimentos a ambos progenitores si se considerara necesitado de ellos, a través del procedimiento correspondiente.

Se estima por tanto este motivo del recurso.

CUARTO.- Solicita el Sr. Alvaro en su recurso la revocación del pronunciamiento de la sentencia relativo al mantenimiento de la pensión compensatoria a favor de la demandada. Alega que su situación económica y de salud ha empeorado, mientras que la de la Sra. Maite ha mejorado desde la fecha del dictado de la anterior sentencia de divorcio, concurriendo por tanto la causa de extinción prevista en el art. 86 del Código de Familia .

De la prueba practicada ha quedado acreditado que las partes pactaron en convenio aprobado por sentencia de divorcio de fecha 27 de octubre de 1999 , una pensión compensatoria a favor de la Sra. Maite , de 16.119 euros mensuales. En el mismo documento se liquidaron los bienes gananciales, correspondiendo a la Sra. Maite la vivienda que fuera conyugal, sita en Hospitalet de Llobregat, y al Sr. Maite la segunda residencia, sita en una urbanización de Castellgalí. En ese momento la Sra. Maite trabajaba por cuenta ajena y percibía unas 75.000 de las antiguas pesetas, según reconoció en su interrogatorio. El Sr. Alvaro , trabajaba en ese momento como albañil, sin que consten los ingresos que entonces percibiera.

En la actualidad el Sr. Alvaro , que ha ido empeorando su estado de salud desde la fecha de la separación, en la que ya había sufrido un infarto de miocardio, ha obtenido la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo, y percibe el 100% de su base reguladora, 1150'29 euros, con efectos desde febrero 2006, según el hecho nuevo alegado en esta alzada, lo que acredita mediante la aportación de la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006 del Juzgado de los Social nº 9 de Barcelona , cuando en el momento del dictado de la sentencia recurrida, se le había reconocido una incapacidad permanente en grado de total, lo que le hubiera permitido realizar algún trabajo, y su prestación era del 55% de su base reguladora. Este hecho nuevo unido a la situación económica y patrimonial de la Sra. Maite determinarán la estimación de este motivo del recurso.

La Sra. Maite , que en el momento de la separación de las partes cobraba unas 75.000.- pts por su trabajo, está percibiendo un subsidio de desempleo de 281'88 euros mensuales, teniendo reconocido tal subsidio hasta 2015, y alega no trabajar. Vive con dos de los tres hijos habidos de su matrimonio con el actor, y aduce que asume en solitario los gastos de la vivienda que ocupan, al tiempo que reconoce que una de las hijas trabaja, y por tanto, percibe un salario. Con posterioridad al divorcio ha visto aumentado su patrimonio, pues consta en el Registro de la Propiedad que ha adquirido una vivienda en Figueras, sin que esté gravada con hipoteca alguna, y sin que haya acreditado que su hermano pagara la mitad de su precio, como alega. Tampoco ha acreditado que el referido hermano viva en la misma, por lo que es susceptible de obtener de ella rendimientos. Asimismo ha recibido por herencia de sus padres una quinta parte de una vivienda en Cornellá, que en esta alzada ha acreditado que ha sido adquirida por la hija de ambas partes, por el precio de 138.232,75 euros, de los que le corresponde a ella percibir una quinta parte del mismo. Alega que ha renunciado al percibo de su parte para ayudar a su hija al pago de la hipoteca, lo que es sin duda loable, pero su generosidad no puede en modo alguno perjudicar al Sr. Alvaro .

Por todo ello, y por considerar acreditada la variación de circunstancias de ambas partes procede estimar este extremo del recurso, y declarar extinguida la obligación de pago de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Maite .

QUINTO.- En cuanto a la imposición de costas de la primera instancia procedimental, es evidente que debido a la desestimación íntegra de la demanda en la sentencia recurrida procedía la imposición de costas a la parte actora, de conformidad al art. 394,1 LEC . Ahora bien, en esta alzada se está revocando el pronunciamiento relativo al pago de pensión alimenticia y pensión compensatoria por lo que de conformidad al art. 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe dejarse sin efecto la imposición de las costas causadas en la instancia procedimental, estimando el recurso en cuanto a este extremo.

Tampoco procede imponer las costas de la primera instancia a la Sra. Maite por la concurrencia de dudas de hecho en torno a la materia propia de las pretensiones de las partes, dada la situación fáctica planteada en el presente caso.

SEXTO.- Conforme al Art. 398 en relación con el Art. 394 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Alvaro contra la sentencia dictada en fecha dos de mayo de dos mil seis por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Hospitalet de Llobregat , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, dejando sin efecto la obligación de pago de la pensión alimenticia a favor del hijo común Luis Angel y la pensión compensatoria a favor de la Sra. Maite , así como las costas de la primera instancia, y sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.