Sentencia Civil Nº 150/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 564/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ PRIMERA

GIRONA

APEL·LACIÓ CIVIL

Rotlle núm. 564/2007

Actuacions: procediment ordinari núm. 315/2006

Jutjat Primera Instància 3 Santa Coloma de Farners

SENTÈNCIA NÚM. 150/08

PRESIDENT

Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRATS

Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones

Girona, divuit d'abril de dos mil vuit

Hem vist el rotlle d'apel·lació núm. 564/2007, en el qual ha estat part apel·lant Manuel , representada per la

procuradora MERCÈ CANAL PIFERRER i dirigida pel lletrat ANTOI SANT BLANCH, i part apel·lada MAPFRE EMPRESAS S.A.,

representada pel procurador CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS i dirigida pel lletrat JUAN NOTIVOLI LLOVERAS, i TUYARRO

SUCESSORS DE FEANCISCO TRIAS S.L., no comparecida en esta Sala. Ha actuat com a ponent en la vista d'aquest recurs el

magistrat Carles Cruz Moratones.

Antecedentes

Primer. El Jutjat Primera Instància 3 Santa Coloma de Farners, en les actuacions 315/2006, que se segueixen a instància de Manuel, representat pel procurador SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY i defensat pel lletrat ANTONI SANT BLANCH, contra TUYARRO SUCESSORS DE FRANCISCO TRIAS S.L. i MAPFRE EMPRESAS S.A., representats per la procuradora EVA GARCÍA FERNÁNDEZ, i defensats pel lletrat MARC CARRERAS CODERCH, va dictar Sentència de data 28.05.07 la decisió de la qual, literalment copiada, diu així: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Capdevila Brophy, en nombre y representación de D. Manuel contra la entidad mercantil "TUYARRO SUCCESORS DE FCO. TRÍAS, SL." y la compañía de seguros "MAPFRE INDUSTRIAL" y les absuelvo de todas las pretensiones efectuadas en su contra, condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales generadas en el presente procedimiento".

Segon. La part DEMANDANT va recórrer en apel·lació contra la Sentència esmentada i per aquest motiu les actuacions es van elevar a aquesta Audiència, i es van seguir els tràmits establerts a la LEC.

Tercer. En la tramitació d'aquest recurs s'han observat les prescripcions legals corresponents.

Fundamentos

Primer. No acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel la.

Segon. En el present procés un veí reclama contra un altre que la xemeneia que utilitza aquest últim pel seu negoci de pastisseria li causa immissions i també li ha causat uns perjudicis materials. La sentència considera que la immissió és de les que la llei considera com tolerables i que no s'han acreditat danys materials a la finca del demandant. Contra tal decisió s'alça la part perdedora.

Tercer. Estem essencialment davant d'un problema de prova. Com ja hem dit en altres ocasions, abans d'entrar en l'examen de la prova practicada cal recordar els principis processals que regeixen en aquesta matèria de càrrega probatòria. Ens hem de centrar en l'article 217 de la LEC 2000 que té el seu antecedent immediat en l'article 1.214 del Codi civil, actualment ja derogat. Aquest precepte consagrava la càrrega de la prova distribuint-la segons es reclami el compliment d'una obligació (en aquest cas li correspon al demandant aquella càrrega relativa als denominats fets "constitutius") o es proclami l' extinció d'una obligació (en aquest cas, li correspon al demandat, els denominats fets "extintius" o "impeditius"). Ara bé l'aplicació d'aquest precepte va anar adquirint matisos jurisprudencials per tal d'adaptar-lo a les exigències constitucionals i a la flexibilitat necessària en tot anàlisi de les controvèrsies litigioses derivades de les relacions humanes. No s'escapa a ningú que la distribució de la càrrega de la prova té sentit quan no hi ha prova suficient i, aleshores, cal decidir quina part ha de suportar les conseqüències de la manca de prova. Quan existeix prova suficient, resulta indiferent quina part l'hagi proporcionat al Tribunal. Dit en altres paraules, la càrrega probatòria es transcendental només quan manca la prova perquè, quan aquesta existeix, resulta irrellevant qui l'hagi proporcionada al tribunal.

Així resulta que s'ha vingut interpretant aquell precepte del Codi civil, tant doctrinalment com jurisprudencial, en el sentit que la tutela judicial efectiva (art- 24-1 de la CE ), la justícia material i la realitat social han recomanat recórrer als criteris de normalitat (cal demostrar allò que és anormal, i per conseqüent "impeditiu") i presumir-se allò que és normal en unes relacions humanes, o bé en l'estat normal o natural de les coses o en situacions de fet o de dret; cal tenir present la facilitat o proximitat (disponibilitat) de cada part als mitjans probatoris per evitar situacions desproporcionades de manca d' igualtat processal o bé que denotin una manca absoluta de bona fe processal en l'establiment de la veritat material; i finalment com a conseqüència de tot això, la necessària flexibilitat en l' aplicació de les normes de distribució de la càrrega probatòria. Aquests principis ja es recullen en l' actual article 217 de la LEC 2000.

Quart. Hem de començar per analitzar si efectivament existeixen immissions en la terrassa de la planta primera de la finca del demandant. Resulta acreditat a la vista de tota la prova documental i de la prova practicada en l'acte del judici i que ha estat revisada amb el visionat del seu enregistrament que. a) el demandat té un negoci de pastisseria en el qual utilitza un forn de llenya (de castanyer) per la cocció de determinats productes; b) aquesta xemeneia pot tenir una antigüitat que supera els 60 anys; c) que aquesta xemeneia està justament damunt la mitgera de les finques i en la vertical de la terrassa de la primera planta de la finca del demandant; d) que tant en el cos de la pròpia xemeneia com en la paret mitgera que hi ha sota seu es troba clarament ennegrida pel sutge després per la pròpia xemeneia; e) que malgrat la recomanació del tècnic municipal capa el demandat que tenia que afegir un cos metàl lic a la part superior de la xemeneia i un colze i en una segona visita (abril 2006) va recomanar el segellat total en tot el perímetre de la peça afegida, la mesura no ha estat efectiva perquè uns mesos més tard (gener 2007) s'ha demostrat per acta notarial que continuen caient a la terrassa del demandant partícules de sutge o de carbonissa.

Dit això, hem de concloure que el fet que continuen caient en la terrassa aquelles partícules de sutge que són especialment embrutidores de la roba, en els objectes de la terrassa i, especialment, molestes per poder fer un gaudi d'una terrassa en ple nucli urbà no es pot dubtar que a) ni les mesures preses han estat efectives ni tampoc que pugui considerar-se una immissió "tolerable" per cap veí que les hagi de suportar o que no pugui fer ús d'una terrassa de casa seva. No es pot dir que concorre la circumstància de ser una pertorbació innòcua o que no causa un perjudici no substancial en l'ús de la terrassa, ni que és un costum local abocar al veí partícules de sutge o disposar d'una xemeneia industrial de llenya enmig del nucli urbà ni s'ha demostrat que el cost de la cessació comporti una despesa desproporcionada econòmicament, com serien els casos que la llei catalana 13/90 aplicable per raons de temporalitat admet en el seu article 3 com a "tolerables". De fet, el tècnic municipal d'aleshores, el qual ha declarat com a testimoni ha manifestat que la normativa municipal té com objectiu essencial que les xemeneies existents no perjudiquin amb partícules o olors als veïns que l'envolten.

b) Tampoc ha demostrat ni tant sols al legat el demandat que aquella xemeneia estigui neta en el seu interior de sutge ni que la faci netejar periòdicament, cosa que havia de corre al seu càrrec demostrar no només per ser un element impeditiu de la responsabilitat extracontractual que se li reclama sinó també per la proximitat a les fonts de prova. Si es tracta d'una xemeneia tan antiga i que crema llenya sembla raonable i exigible una especial cura en la seva neteja interior per evitar en la mesura del possible tant el propi risc del seus usuari com la prevenció en les molèsties al veïns.

Per tant, podem concloure que estem davant d'una acció negatòria que té el seu fonament en els articles 1.2; 2.1 i 3.1 de la dita llei 13/90.

Ara bé, atès que al llarg del procediment no ha quedat acreditat quina sigui la solució idònia per a solucionar que no es continuïn fent immissions com les produïdes per la xemeneia en qüestió i sense saber si amb una alçària més elevada (que el propi perit de la demandada ja reconeix que no l'acompleix actualment el mínim de 2'5 metres ni si amb una afegida neteja interior seria suficient), la sala acorda que sigui en fase d'execució de sentència i amb el nomenament d'un perit judicial adient per a tal qüestió, (a càrrec dels demandats) es determini quina o quines han de ser les intervencions que haurà de dur a terme el demandat i al seu càrrec per evitar de manera definitiva posar fi a la pertorbació material actual.

Cinquè. A continuació, cal entrar en la qüestió dels danys materials que reclama el demandat derivats de la pertorbació de la immissió que han estat causats a la seva propietat. De la prova practicada i de les fotografies aportades només v podem tenir per demostrat el dany en la façana de la paret mitgera que està situada en la vertical de la xemeneia en la qual s'hi observen regalims ennegrits en la seva part inferior i en la part superior just sota la xemeneia es veu clarament la zona ennegrida. Ni els suposats danys als compressors de l'aire condicionat, ni a la resta de les façanes i baranes de la terrassa ni encara menys a l'interior de l'habitatge (del qual ni hi ha cap fotografia ni tan sols els seus ocupants se'n havien assabentat) es pot afirmar que s'han produït danys. En conseqüència, per a la reparació dels danys a la paret mitgera i a la vista de l'únic pressupost aportat i no discutit per la demandada, hem de concloure que són procedents les partides de lloguer de bastida (173'25 euros); de muntatge i desmuntatge de la bastida (649'28 euros) i la meitat del repicat i refer l'estucat monocapa i la part superior de la paret mitgera, perquè només una part de la terrassa es veu afectada (800 euros). Total 1.882'13 euros (1.622'53 euros més IVA).

En conclusió, es procedent l'estimació parcial de la demanda interposada pel senyor Manuel tant en la seva acció negatòria d'immissions com en la seva acció de responsabilitat extracontractual, sense fer cap pronunciament especial sobre les costes de la primera instància.

Sisè. L'estimació parcial del recurs comporta no fer cap pronunciament de condemna respecte la imposició de les costes d' aquesta alçada en aplicació de l' article 398.2 de la LEC.

Setè. Atès que aquest és un procediment seguit per raó de la quantia (i no de la matèria) la qual és inferior als 25 milions de pessetes (150.000 euros, segon RD 1417/2001), contra la sentència definitiva en apel lació no es pot interposar recurs de cassació ni per interès cassacional, segons ha vingut reiterant el Tribunal Suprem en les interlocutòries de 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la mateixa data); de 12.2.02 (7 de la mateixa data) i de 8.6.04, entre d'altres. Considera el Tribunal Suprem que les vies processals de l'article 477.2 de la LEC són distintes i excloents i, per aquest motiu, els assumptes per raó de la quantia no poden utilitzar la via de l'interès cassacional (article 477.2.3) que queda reservada únicament als procediments seguits per raó de la matèria. Aquest criteri ja ha estat estimat constitucional pel Tribunal Constitucional en les seves sentències 164/2004; 150/2004 i les interlocutòries 191/2004 i 201/2004 .

Per la seva banda, la disposició final setzena de la LEC condiciona la possibilitat d'interposar el recurs extraordinari per infracció processal a que concorri motiu per a la interposició del recurs de cassació. Com ja s'ha dit, no hi cap aquesta classe de recurs en aquest cas, per la qual cosa tampoc es possible interposar el recurs extraordinari esmentat.

Fallo

1. ESTIMEM PARCIALMENT el recurs d'apel lació interposat per la representació de Manuel.

2. REVOQUEM la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Santa Coloma de Farners en les actuacions de judici Ordinari núm. 315/2006, de les quals dimana aquest rotlle i estimem parcialment la demanda interposada pel senyor Manuel contra TUYARRO SUCESSORS DE FRANCISCO TRIAS S.L. i MAPFRE EMPRESAS S.A. i condemnem aquests, de manera conjunta i solidària, a:

a) Realitzar al seu càrrec, en tràmit d'execució de sentència i sota el criteri d'un perit nomenat pel jutjat i a càrrec dels demandats, les intervencions que siguin necessàries, en la xemeneia situada en la propietat del demandat TUYARRO SUCESSORS DE FRANCISCO TRIAS S.L., per tal que es posi fi a les pertorbacions consistents en la caiguda de partícules de sutge o de carbonissa en la terrassa del demandant Sr. Manuel;

b) Pagar per part dels demandants al demandant la suma de 1.882'13 euros més els interessos legals des de la data de la presentació de la demanda pels danys i perjudicis soferts a causa de la pertorbació suportada.

No fem especial pronunciament sobre les costes causades en les dues instàncies.

Contra aquesta Sentència no es pot interposar cap recurs ordinari de cap classe ni l'extraordinari per infracció processal.

Aquesta és la nostra Sentència que pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel lació.

PUBLICACIÓ. En data d'avui, Carles Cruz Moratones, magistrat ponent, ha llegit i publicat la Sentència anterior en audiència pública. En dono fe.