Sentencia Civil Nº 150/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 18/2009 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00150/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 150/2009

En PONTEVEDRA, a veintiuno de Abril de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 566/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arosa (Rollo de Sala número 18/2009) en el que son partes como apelante: GRANITOS TURQUESA, S.L.; y como apelados: D. Jorge y Dª Angustia , que se personaron en esta instancia representados por el procurador D. José Manuel Domínguez Lino, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de mayo de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por granitos Turquesa SL contra Jorge y Angustia y proceden los siguientes pronunciamientos: a) Se condena a Jorge y Angustia al pago a la actora Granitos Turquesa SL en la persona de su representante legal, la cantidad de 38.880,97 euros en concepto de principal, IVA incluido, más los intereses moratorios correspondientes a la mora procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia hasta completo pago. B) No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Granitos Turquesa, SL, recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Jorge y Dª Angustia .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 21 de enero de 2009.

Solicitado por la parte recurrente el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 3 de marzo de 2009 se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte actora, a medio de una revisión individualizada de las partidas concertadas sobre la Pericial Judicial valorada, con un planteamiento inicial de incongruencia en lo resuelto ante la efectiva dirimencia que entiende objeto de litis y por una afirmación de error en la valoración de la prueba pericial practicada, argumentación que concluye con la consideración de inviabilidad en la deducción de repercusión negativa de defectos de acabados y deficiencias de humedades, al no formularse en su momento reconvención expresa ni alegarse compensación al efecto, así como con una aseveración de falta de reconocimiento del IVA reclamado a dicha parte. A tales argumentos se opone la contraparte, defendiendo las apreciaciones y valoraciones probatorias de la sentencia dictada, discrepando de los ulteriores argumentos de la impugnación y sosteniendo una modificación del IVA aplicado en aquélla, que entiende solo al 7% y no al 16% recogido, en base a un pretendido "error" aritmético subsanable ex Arts 267 y 214 LEC/00 .

SEGUNDO.- La afirmación inicial de incongruencia de lo resuelto en relación al objeto de dirimencia, a lo contestado y entendido por la recurrente, ha de decaer a la vista de la discrepancia de los demandados en torno a la obra efectivamente ejecutada, así como a la impugnación de la pericial aportada por la actora y de la certificación de obra que reclama en base a ello. Es más, la Audiencia Previa revela el alcance completo de la discrepancia, que contempla incluso la parte actora al reconocer que se cuestiona todo, la deuda en sí misma, con lo que carecen de consistencia sus iniciales y continuadas afirmaciones de aceptación de las mediciones del Sr Jesús Luis , cuyo informe se impugnó expresamente en la Audiencia Previa.

TERCERO.- Ha de entrarse así en el análisis de las partidas relacionadas por el Perito Judicial Sr. Carmelo en el Informe que evacuó y aclaró en autos, en base a las concretas argumentaciones vertidas por la actora recurrente, partiéndose de la libre apreciación de las pruebas periciales por el Juzgador conforme a lo prevenido al efecto en el Art. 348 LEC/00 , debiendo ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador de la instancia incurrió en error de hecho, o que su valoración resultó ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, reglas estas que no están reguladas y han de entenderse como las adecuadas al razonar humano lógico y racional, ajeno todo ello a conclusiones falsas, arbitrarias o deducciones absurdas o contrarias a lo acaecido.

CUARTO.- Al efecto en relación a las partidas del Cap. I "Movimiento de tierras", no cabe atender a las apreciaciones subjetivas de la recurrente entendiéndose correcto y justificado el informe en sus aspectos de duplicidad de partidas, se pretenden de medios las de "Preparación del sótano" cuando se infieren de la ulterior de "Excavación...", no siendo atendibles las pretendidos "errores" de medición del "pórtico exterior", ni la de "Excavaciones" carentes de apoyo objetivo. En el Capítulo II "Hormigones", han de reconocerse los "188'70m2 de Hormigón de 10 cms..." en base a las superficies constatadas y mediciones evidenciadas por la recurrente, dada la envergadura de la casa, lo que conlleva la adición o suma al coste de la obra de los 2395'84 ? más IVA deducidos en sentencia, pero no puede decirse lo mismo del resto de partidas de éste capítulo, pues el técnico judicial explica las razones de su medición y conclusiones estimativas de sus discrepancias y deducciones, no sustituibles por la interpretación subjetiva de la recurrente, sostenida en una falta de actividad probatoria que no se realizó por las razones consignadas en el Auto de fecha 3-III-09 dado en esta alzada. En relación al Capitulo III "Saneamiento Horizontal", siendo la discrepancia de medición y sobre la posibilidad de haberla hecho el perito y advertirle por estar oculta, no es éste un argumento cuando se trata de un arquitecto técnico, por ello con conocimientos y experiencia suficiente para apreciar tales extremos; mientras que las tapas de dos pozos (43'86? + IVA), sí pueden considerarse ante la ausencia de cuestionamiento efectivo. Lo relacionado en el Cap IV "Albañilería", siendo la discrepancia aquí manifestada una apreciación sostenida en el impugnado informe Don. Jesús Luis , no convergiendo razones suficientes para atender a ello deben rechazarse las cuestiones aquí planteadas, destacándose al efecto que se suscitan pretendidos "errores" en relación a los 215'10 m2 de formación y colocación de ladrillo HD... por 7498'39? y de los 353'60 m2 de ladrillo en divisiones interiores de vivienda... por 6587'57?, que se dice no fueron "medidos", pero que sí fueron computados a favor de la actora por el técnico (f.195 de autos y 29 de su Informe) lo que obvia otra consideración. En el Capitulo V "Cantería" se analizan las distintas partidas, favorables o no, discrepándose en lo apreciado, que se discute atendible, por el técnico judicial, en base al alcance que se pretende limitado de la discrepancia entre las partes, concepto o argumento que ya se rechazó ante la efectiva necesidad de determinar lo realmente ejecutado su coste final real exigible y si lo cubre lo abonado por los demandados hasta el momento. Nada cabe valorar en relación al Capítulo VI "Cubierta", reconocida tal partida, como muchas otras que la recurrente relaciona a los solos efectos de conformidad con el técnico. En el Cap VII "Muro Interior al lado del vecino", la discrepancia con el precio de los 39'65 m2, de chapa de 5 cms de espesor se sostiene en una valoración de parte no compartible. Del Capitulo VIII "Muro Exterior de la Vivienda (camino)" se rebaten la reducción del precio de los 36'50 m2 de chapa (1155'40?) y diferencias de color, lo primero no es atendible al estarse a la valoración del técnico judicial y lo segundo se verá en el apartado de defectos de acabados.

QUINTO.- Establecido lo anterior defiende la parte actora y recurrente la inviabilidad de las deducciones reconocidas en la sentencia por "defectos de acabado" y "humedades", en razón de entender procesalmente necesario su planteamiento reconvencional para la compensación, y por la valoración de la Juzgadora de una sustitución de chapas cuando sólo resultaba el pedirse una deducción por ello, siendo mas bien calificado de defecto estético como "feo". Ciertamente la oposición vía contestación de tales extremos en cuanto "incumplimientos contractuales" que son, "exceptio non rite adimpleti contractus" o falta de cumplimiento adecuado de lo contratado, no precisa de la reconvención expresa que se pretende por la recurrente y, a su vez, la reconocida minoración de la suma reconocible a la actora, ante el exceso de lo pretendido admitido en sentencia en relación a lo abonado hasta ahora, propicia claramente la compensación judicial de dichas sumas ex art 1195 CC . Es llano que los demandados no obviaron ello sino que en todo momento partían de la suficiencia de lo pagado, aún en exceso, con lo que se reconocía reclamable por efectivamente realizado. Así las cosas, nada empece al cómputo y compensación de las deficiencias por humedades en la suma establecida por el técnico de 480 ? + IVA, sin embargo, en relación a los defectos de coloración de acabados, donde aquél pondera su solventación en 4872'51 ? y 4875 ? mas IVA en relación al muro y a la casa, se evidencia excesivo dicho importe (total 11.863'91?) cuando se califica de "feo" por el técnico de la demandada y sólo se advierte una deficiencia estética, que su mandante (la parte demandada) admite compensar, por lo que se ha de ponderar aquí una reducción de 6000 ? como suficiente al efecto.

SEXTO.- Por último se cuestiona el no reconocimiento del IVA en la sentencia, alegato que choca con la literalidad y contenido efectivo de la misma donde se suma y se le añade el 16% del IVA a las obras calculadas y establecidas por el técnico Judicial (181.586?+ IVA dando el total inicial reconocido de 210.639'76?). A su vez, pretenden los demandados la reducción de ese IVA al 7% en base a una argumentación de "error aritmético", deducida al final de su escrito de oposición, que sí podría ser atendible en la alzada al tratarse, como ella misma bien explica, de un concepto indemnizatorio perfectamente determinado en sentencia con una cuantificación explicita del 7% (el correspondiente legalmente en todo caso) pero ello únicamente por la vía de la apelación como "incongruencia extra-petita". En este caso, lo cierto es que resultaba necesaria la expresa impugnación, vía apelación, de tal pronunciamiento en tanto en cuanto tal circunstancia afecta sólo a las partes, que es a las únicas a las que alcanza, que no a la Hacienda Pública ante la que habrá de liquidar en su momento la actora conforme a la norma del IVA, dirimiéndose en su caso entre ellos, de tal modo que no puede calificarse de vicio generador de nulidad absoluta, como tampoco de error aritmético, sino de defecto o vicio anulable conforme a SS T Sup. 17-XI-95 y 4-VII-28 . De este modo no deduciéndose apelación por los demandados no puede modificarse este pronunciamiento por incongruente, como tampoco, de forma mas palmaria por la vía del "error aritmético" (Arts 267 LOPJ y 214 LEC/00, máxime cuado se preparó, y luego se desistió, la apelación que alcanzaba a éste y otros pronunciamientos, cuestionando el Fundamento 4º donde se contiene la cuantificación y reconocimiento del IVA.

SÉPTIMO.- De todo lo anterior se deriva la estimación parcial del recurso deducido por la parte actora debiéndose por ello adicionar la suma inicialmente reconocida los 2395'84 y 87'72?+ el IVA (16%) admitidos en el Fundamento 4º en relación al Cap II "Hormigón" y arquetas, y la diferencia entre lo reconocido aquí como deficiencia estética compensable a los demandados (6000?) y la suma por solventarlas establecida en la sentencia (11863'91?) esto es 5863'91?, lo que hace un total a abonar a la actora de (38.880'97?+8.744'84?) 47.625'81?. No procede por ello hacer expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada (Art 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de Granitos Turquesa SL contra la Sentencia de fecha 28-V-08 recaída en el P. Ordinario Nº 566/07 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Villagarcía de Arosa (ROLLO Nº 18/09) debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de establecer como importe efectivo de condena la suma de 47.625'81 ? confirmándola en lo demás, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.