Sentencia Civil Nº 150/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 33/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00150/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM. 33/2009

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 150/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

En la Ciudad de Santander, a veinticuatro de febrero de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad por incumplimiento contractual, núm. 258 de 2007, (Rollo de Sala núm. 33 de 2009), procedentes del Juzgado de Primera Instancia nñumero Uno de Castro Urdiales, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , número NUM000 , URBANIZACIÓN000 Fase I" de Castro Urdiales contra la mercantil Promotora Flavia XXI S.L.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante PROMOTORA FLAVIA XXI S.L., representado por el Procurador Sr. Calvo Gomez y defendido por el Letrado Sr. Ortega Altuna; y apelada/impugnante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 - URBANIZACIÓN000 FASE I", representado por la Procuradora Sra. Cicero Bra y defendido por la Letrado Sra. Romanelli Liendo.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Castro Urdiales y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha uno de Septiembre de 2008, Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª. Ana Garcia González, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 , Fase I, sita en la CALLE000 , número NUM000 , y: . Declaro que no es abusiva y, por tanto, no es nula la cláusula sexta de los contratos de compraventa de inmueble celebrados entre la demandada y los comuneros de la comunidad de propietarios actora. . Declaro la responsabilidad de la Promotora Flavia XX S.L., por incumplimiento contractual, en los términos recogidos en la presente resolución. . Condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 82.083,41 euros, como indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la actora, más los intereses del artículo 576 LEC . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada preparó recurso de apelación, que se tuvo pro preparado; interpuesto en forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Tanto la Comunidad actora como la mercantil demandada se alzan contra la sentencia del juzgado, la primera para interesar la estimación prácticamente íntegra de su demanda - con solo unas pequeñas diferencias cuantitativas-, y la segunda combatiendo la indemnización concedida por una de las partidas por las que se reclamaba y otros conceptos de las otras respecto de las que consiente la condena, de suerte que el debate en esta segunda instancia ha quedado planteado práctica y sustancialmente en los mismos términos que en la primera.

SEGUNDO: La actora, Comunidad de Propietarios vuelve a pedir la declaración de nulidad de una clausula de los contratos de compraventa celebrados por los comuneros con la demandada que dice así: "la compradora autoriza de manera expresa al Promotor de la obra para que este pueda, cuando por razones técnicas, jurídicas o comerciales fundamentadas por la dirección facultativa sea necesario, hacer las reformas precisas que no supongan alteración esencial y que en todo caso no afecten al precio por metro cuadrado pactado autorizándole asimismo a rectificar en este sentido, la escritura de obra nueva y división horizontal. La ejecución de reformas que supongan una alteración del precio deberán constar con el consentimiento expreso y por escrito de la parte compradora, que podrá optar por resolver el contrato, siéndole reembolsadas íntegramente las cantidades satisfechas a cuenta del precio de venta". La tesis de la actora, que solo combate la clausula en realidad en cuanto a la previsión de facultad de hacer reformas o modificaciones en la obra, se basa en lo dispuesto en los arts. 1256 CC y en la ley 26/1984 para la defensa de los Consumidores y Usuarios vigente al tiempo de celebración de los contratos, en el año 2000, sosteniendo que tal cláusula supone dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes y es abusiva conforme al art. 10 y 10 bis de dicha ley por no respetar la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones. Pues bien, la lectura de la clausula trascrita revela que, ciertamente, concede un cierto "ius variandi" al promotor respecto de las previsiones del contrato; pero también que tal facultad de modificación no resulta libérrima ni arbitraria, sino sometida a diversos condicionantes que la disciplinan y suponen correlativamente garantías y defensas para el consumidor, lo que resulta decisivo. Nótese que ya la Disposición Adicional Primera de aquella ley solo consideraba abusivas las clausulas que reservaban a favor del profesional facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato si en ellas no se especificaban "motivos válidos", lo que no ocurre en el presente caso en que además de mencionarse la clase de sucesos que puede dar lugar a la alteración de lo pactado, aunque sea ciertamente con una excesiva generalidad, se concreta que deberán obedecer a razones fundamentadas por la dirección facultativa, y se limita a alteraciones no esenciales y que no afecten al precio del metro cuadrado, de suerte que la clausula en sí no resulta abusiva, sin perjuicio de que, obviamente, no admita una interpretación favorable a la parte que la redactó ni puede dar cobertura a cualesquiera modificaciones. El recurso, en definitiva, debe ser desestimado en este punto, que por lo demás, como se verá, no afecta en absoluto a las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: La actora reclama en esta segunda instancia nuevamente una indemnización económica por el incumplimiento de los contratos de compraventa; conviene por tanto aclarar el marco normativo de tal pretensión, que en la demanda se mueve en la órbita estrictamente contractual. Pues bien, como es sabido, los contratos obligan al deudor al cumplimiento de lo pactado con todas las consecuencias que, según la naturaleza, sean conformes con la buena fe, el uso y la Ley (art. 1.258 CC). En el caso de incumplimiento de una obligación de hacer, ya sea total o parcial o por ejecución defectuosa, el acreedor dispone a su favor en primer lugar de las acción de cumplimiento, que por la naturaleza de esas obligación tiene como contenido natural la condena de hacer pues, como dice el art. 1098 CC , si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará hace a su costa, lo mismo que si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligación, en cuyo caso podrá decretarse además que se deshaga lo mal hecho; y junto a esa pretensión de cumplimiento "in natura" y además de ella el acreedor puede ejercitar una pretensión de indemnización de los daños y perjuicios derivados del propio incumplimiento (art. 1.100 y ss. y 1.124 CC). Cuando aquella pretensión de condena de hacer resulta frustrada por la conducta del deudor o resulta imposible por su falta de diligencia, la obligación se trasforma en el deber de indemnizar por el equivalente para que lo no hecho se haga a su costa; además de, en su caso, esa otra indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

2.- En el caso del contrato de compraventa de cosa futura, como es el de compra sobre plano, el contrato obliga a hacer una cosa, construir un edificio, y entregarla conforme a lo pactado, de manera que el contrato contiene esencialmente una obligación de hacer que es presupuesto necesario del deber de entrega propio de la compraventa, participando así el contrato de la naturaleza propia de la compraventa y del de arrendamiento de obra. Habida cuenta de esta naturaleza, ese sistema general debe completarse con la regulación propia del arrendamiento de obra, en el que resulta ya doctrina admitida que el art. 1591 CC no impone necesariamente una obligación de hacer a cargo del deudor, sino que admite que la pretensión del deudor sea puramente indemnizatoria o resarcitoria por equivalencia (SSTS 20 Diciembre 2004, 19 febrero 2000 ), pues lo decisivo es que el deudor "responde de los daños y perjuicios", como dice el precepto, lo que no debe quedar supeditado a la constatación en un proceso de ejecución de la negativa del obligado. Incluso en épocas anteriores en que la doctrina legal se mostraba menos flexible en la interpretación del precepto, admitió sin ambages el ejercicio de la pretensión resarcitoria en casos en que constaba claramente la negativa del deudor a cumplir por haber omitido el comportamiento debido incluso a pesar de ser requerido para ello, y con más facilidad aún cuando el defecto o el incumplimiento eran de tal clase que exigían una reparación urgente incompatible con la demora de todo proceso judicial (SSTS 27 Noviembre 2007 ), doctrina ya aplicada anteriormente por esta audiencia Provincial (S.18 Septiembre 2001 ). En la línea de mantener también en este contrato la doctrina general sobre la preferencia del cumplimiento "in natura" la doctrina legal llegó a admitir, incluso, la imposición de tal obligación como principal aun no habiendo sido expresamente pedida en la demanda cuando del conjunto de ésta se desprendía que se pedía el cumplimiento del contrato, sin apreciar en ello incongruencia (SS.T.S. 13 Mayo 1996, 12 Diciembre 1990 ); pero a la postre, el Tribunal Supremo ha aceptado la necesidad de una interpretación favorecedora en todo caso del verdadero perjudicado, y así se expresa en su sentencia de 13 de Julio de 2005 : "De esta manera, el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar. Pero esta es una excepción a la regla general del artículo. 1098 CC y para ello se requiere: a) que el demandante haya requerido por cualquier medio que debe ser probado la realización de las reparaciones exigidas según el estado de la obra; b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente "por haber incurrido en dolo o culpa o con contravención del tenor de las obligaciones pactadas (artículo. 1101 )" (sentencias de 3 de julio de 1989 y 12 de diciembre de 1990 ), y c) que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales.".

CUARTO: En el presente caso, es patente el incumplimiento de los contratos por parte de la demandada en los términos expuestos en la demanda, pues las pruebas periciales acreditan cumplidamente, y en rigor no se combate por dicha demandada en esta alzada, que los elementos de separación entre terrazas colocados no eran los proyectados, que no se instaló la red de saneamiento, que las luminarias no eran las proyectadas ni todas la debidas y que el revestimiento del solado de la urbanización es de inferior calidad, de hormigón en vez de gres. Y también resulta acreditado que la Comunidad de Propietarios realizó una primera reclamación a la mercantil demandada mediante burofax que fue recibido el 2 de Junio de 2004; y que nuevamente por burofax recibido el día 30 de Junio se volvió a reclamar por tales defectos; y aun en Abril de 2005 la letrada de la actora volvió a remitir carta de reclamación a la demandada, que la recibió el 12 de Abril. La pasividad de la promotora frente a las reclamaciones de la actora resulta demostrativa de su postura reacia a todo cumplimiento de sus obligaciones mediante una ejecución directa de las obras de reparación necesarias; pero además provocó en el caso que la Comunidad acometiera por su cuenta la más importante de todas ellas, la sustitución de los separadores entre los balcones, que como ha acreditado cumplidamente las pruebas periciales y se desprende de los documentos gráficos obrantes en la causa, no solo no se ajustaban en sus dimensiones a los proyectado y vendido a los comuneros, sino que además no cumplía la primordial función de asegurar una mínima privacidad de las terrazas, que por ello resultaban de uso incomodo y limitado. Con tales antecedentes y en esas circunstancias, no puede por menos de considerarse cumplidos los presupuestos exigidos y antes expuestos para entender ajustado a derecho que la parte acreedora pida directamente el equivalente económico de la prestación en vez de una condena a realizarla, y más aún respecto de la reclamación de los separadores cuya ejecución por parte de la Comunidad no es sino un acto de reparación realizado a su costa que tiene su origen en el incumplimiento culposo de la demandada pero que hace inútil una condena de hacer.

QUINTO: Así establecida la obligación de la demandada de cumplir por equivalente e indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, llega el momento de su cuantificación. Así, en primer lugar y respecto de los separadores de los balcones, insiste la parte demandada en que la actora solo debió reclamar el coste de lo ejecutado por ella, que además considera que solo podía probar con la pertinente factura, lo que le lleva a pedir la absolución de la condena, postura frente a la que se alza la de la actora que insiste en reclamar como indemnización no lo que le costó la ejecución de los actuales separadores, sino lo que hubiera costado instalar separadores proyectados y cobrados por la demandada conforme a la valoración hecha por el perito Sr. Justiniano , que el perito de designación judicial Sr. Pio entendió correcta salvo una pequeña corrección, aunque por su parte considerara procedente una indemnización por el coste de ejecución de lo realizado. Pues bien, en términos generales, resulta correcta la afirmación de que cuando el acreedor ha ejecutado a su costa las obras que correspondía ejecutar al deudor, este debe abonar el importe de su coste, sea cual sea y aunque sea mayor que el previsto en el contrato, siempre que se trate de las mismas obras y no de mejoras, debiendo incluso abonar ese coste actualizado (STS. 15 Abril 1991 ). Pero el presente caso resulta singular porque ocurre que el coste de las obras ejecutadas, con una solución técnica distinta de la proyectada, es inferior que el de las previstas en proyecto y en definitiva vendidas, por las que cobró la demanda el precio de las viviendas: frente a los 63.000 euros en que la administradora de la Comunidad cifró el coste total de ejecución de la obra ya realizada, o los 62.021,34 más los porcentajes de licencia, proyecto y dirección que valoró el perito Don. Pio , resulta que la obra que la promotora debió ejecutar y no ejecutó tiene un coste material de 68.357,88 euros, a tenor del informe del perito Don. Justiniano con la corrección que resulta de lo informado por el perito Don. Pio , suma que es la que se reclama en esta alzada con más los porcentajes correspondientes de gastos generales, beneficio industrial e IVA. Pues bien, esa diferencia de coste de ejecución es a la vez una diferencia de calidad o de valor de la que no debe beneficiarse la parte incumplidora, que de abonar estrictamente el coste de lo ejecutado se vería beneficiada en la diferencia, rompiéndose así la equivalencia de las prestaciones propia de los contratos suscritos puesto que los compradores habían pagado unos separadores con ese coste mayor; la circunstancia de que, debido al incumplimiento de la demandada y por la urgencia en la reparación optaran por una solución más barata no puede encubrir la realidad del perjuicio sufrido, por lo que ya se considere que el cumplimiento por equivalente no puede encubrir una disminución de la prestación, ya que en todo caso ese menor valor de la obra ejecutada supone un demérito de la obra en su conjunto respecto de la proyectada y un daño indemnizable además del coste de lo ejecutado, la conclusión ha de ser la estimación de la demanda en este punto, pues solo de esa forma queda realmente indemne el patrimonio de los adquirentes cumplidores, sin por ello lograr enriquecimiento injusto alguno; con la única salvedad de la reclamación del IVA correspondiente, pues la obra ya está ejecutada y no se va a devengar de nuevo dicho impuesto. La indemnización por este concepto, en definitiva, debe cifrarse en 68.357,88 euros de coste material más 13 por ciento de gastos generales, más 6 % de beneficio industrial, esto es, 81.345,88 euros.

SEXTO: Por lo que respecta a los demás incumplimientos, la respuesta debe ser similar, si bien en este caso si debe incluirse el IVA como parte del coste de reparación que está por hacer. En algunas partidas el perito de designación judicial emitió una valoración de daños y perjuicios desde su propia posición de pensamiento ecologista y desde la consideración de que resulta un derroche la ejecución de nuevas obras de solado o de iluminación, pero es evidente que su planteamiento no se ajusta a las normas de cumplimiento de los contratos antes expuestas. Lo cierto es que la parte demandada incumplió los términos de los contratos de compraventa de forma clara y voluntaria, pues no se ha acreditado razón alguna para los cambios de materiales y la única que los peritos aventuran es la puramente económica de abaratamiento de costes de la obra, frente a lo que debe reaccionarse dando al adquirente la más enérgica protección reconociendo su derecho a que se deshaga lo mal hecho y a que se haga lo debido, tal como dice el art. 1098 CC antes citado, lo que en este caso y por lo anteriormente expuesto, se traduce en el deber de la demandada de abonar el coste de realización de dichas obras, incluido el impuesto correspondiente, y no solamente indemnizar en unas cantidades a modo de compensación por los defectos de calidades como informó el perito Don. Pio ; ello supone una indemnización por la pavimentación, a tenor del informe pericial emitido por Don, Justiniano , cuyas valoración fue considerada correcta por el propio perito de designación judicial, de 34.928,49 euros; por la red de riego de 2.624,61 euros; y por los defectos en las luminarias de 14.234 euros, que es lo ahora pedido y que responde a la valoración efectuada por el perito Don. Pio , menor que la valoración realizada por el perito Don. Justiniano . En total 51.787,10 euros, que debe incrementarse en un 35 por ciento de gastos generales, beneficio industrial e IVA conforme a lo estimado por Don. Justiniano , que establece en esto unos porcentajes menores que Don. Pio , que no consideró el IVA ni otros gastos, en parte, debido a su forma de valoración ya expuesta; en total 69.912,59 euros.

SEPTIMO: Por lo expuesto procede que, con desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por FLAVIA XXI S.L. y con estimación parcial del interpuesto por la Comunidad de Propietarios actora, revocar la sentencia del juzgado para en su lugar condenar a la primera al abono a la actora de la suma total de 151.258,47 euros. Esta cantidad, superior al importe de la condena en la instancia, devengará los intereses del art. 576 LEC desde esta fecha, pero la que fue objeto de condena en la instancia los devengará desde la fecha de la sentencia del Juzgado.

OCTAVO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede imponer a la demandada recurrente las costas de esta alzada causadas por su recurso, sin hacer especial imposición de las costas causadas por el recurso que se estima.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM NUM000 DE CASTRO URDIALES, URBANIZACIÓN000 FASE I, y revocamos la sentencia en cuanto al montante de la indemnización que a la misma debe abonar la mercantil demandada promotora FLAVIA XXI S.L., que fijamos en 151.258,47 euros, en vez de la de 82.083,41 euros que venía establecida.

2º.- El importe de la condena de la instancia devengará los intereses moratorios procesales desde su fecha; a partir de la de esta sentencia, se devengarán los intereses de mora procesal por el nuevo importe indemnizatorio establecido.

3º.- No se hace especial imposición de las costas causadas por el recurso interpuesto por la actora.

4º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por FLAVIA XXI S.L. contra la sentencia del Juzgado, con imposición a dicha recurrente de las costas causadas por el mismo.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.