Sentencia Civil Nº 150/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 130/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 150/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. EDUARDO BAENA RUIZ

Magistrados:

DON JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

APELACION CIVIL

Juzgado de 1ª INSTANCIA nº 1 de Córdoba

Juicio Ordinario nº 1082/07

Rollo: 130/10

En la ciudad de Córdoba, a diecisiete de mayo de dos mil diez

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancia de DON Teofilo representado por la Procuradora Sra. Medina Laguna y asistido del Letrado don Federico Roca de Torres contra DOÑA Noemi representada por el Procurador Sr. Roldán de la Haba y asistida de la Letrada doña Magdalena Entrenas Angulo, siendo apelante en esta alzada doña Noemi y apelado don Teofilo y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta, siendo Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON JOSE MARIA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

Se aceptan los de la resolución recurrida y....

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba con fecha 16/10/09, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando íntegramente la demanda inicial de estos autos, deducida por la Procurador Sra. Medina Laguna, en nombre y representación de D. Teofilo , contra Dª. Noemi , debo declarar y declaro la procedencia de la acción confesoria de servidumbre de medianeria y en consecuencia el demandado ha de reconocer y respetar su existencia y debe abstenerse de lesionarla. Y debo condenar y condeno al demandado: 1º. A estar y pasar por la anterior manifestación 2º. A abstenerse de efectuar cualquier acto que la contradiga y a realizar las obras necesarias para: -reponer la pared medianera a su estado original , dándole el grosor que inicialmente tenía.- reparar la pared medianera dándole la consistencia debida.- reconstruir la mayor elevación realizada sobre la pared medianera, a fin de que la misma esté recta y a plomo en todo su paramento, una vez repuesta ésta a su estado y grosor original. Ordenándose hacerlas a su costa en caso que se negara. 3º. Indemnizar a la actora en todos los daños y perjuicios valorados conforme, al informe de Arquitecto técnico presentado al efecto, en 12.000 euros. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 14/5/10 .

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente resolución

PRIMERO.- Se alza la recurrente contra la Sentencia de instancia aduciendo dos motivos:

Vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española al haberse dictado sentencia a los 6 meses de la celebración del juicio, quebrándose el principio de inmediación al no haberse tenido en cuanta el acervo probatorio practicado en el citado juicio oral.

Error en la apreciación de la prueba al no haberse tenido en cuanta la prueba practicada en el acto del Juicio e ignorar las respuestas y aclaraciones de los peritos en el citado Juicio.

SEGUNDO.- El primero de los motivos debe ser rechazado de plano al carecer de la mas mínima fundamentación y considerarse absolutamente improcedente. Pretende la recurrente con la alegación de indefensión por no haberse tenido en cuanta la prueba practicada, elevar a vulneración de un derecho fundamental del proceso lo que no es sino el contenido del segundo motivo, es decir, denunciar una errónea valoración o apreciación de la prueba; y se basa para ello en el fácil argumento de fundamentar el motivo en una tardanza en el dictado de la sentencia que en modo alguno puede ser causa de tal error o de la omisión de determinadas prueba, por la simple razón de que en el hipotético supuesto de que se pudiera sufrirse algún olvido la grabación del Juicio está siempre a disposición.

TERCERO.- Distinta suerte debe correr, ya se adelanta, el segundo de los motivos desplegado.

Como hemos señalado mas arriba se denunciaba error en la apreciación de la prueba, y sostiene la recurrente que de la practicada se deduce primero que no ha quedado probado que se hayan causado daños en la pared medianera, ni que esta haya perdido parte de su sección; y segundo que menos aún se ha acreditado que los daños que sufre el actor, cuya cuantificación también discute, sean consecuencia de esos daños causados en la pared medianera.

Así las cosas y con carácter previo, para centrar la cuestión debatida y objeto de esta litis debemos hacer las siguientes precisiones:

El actor en su demanda expresamente ejercita una acción confesoria de servidumbre de medianería, y acumula a la misma una acción de indemnización, en base a los arts. 571 y concordantes, sobre todo 577 del Código Civil , alegando que la demandada ha dañado el muro que separa las fincas de ambos, de carácter medianero, por lo que como comunera tiene la obligación de resarcirlo, cuantificando tanto la perdida de parte de sección del muro, como los daños que sufre en su domicilio en 12.000 €.

Cuando la demandada, tras reconocer, y por tanto no discutir el carácter medianero del muro que separa las respectivas fincas, solicita, al amparo de lo que establece el art.14.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil la llamada al resto de las personas que han participado en el proceso constructivo del nuevo inmueble que se lleva a cabo en la finca de la aquella, se responde por el actor que no es necesario por cuanto, se reitera, la acción ejercitada se circunscribe estrictamente a la exigencia de responsabilidad frente al comunero de acuerdo con los preceptos del Código Civil antes mencionado, sobre todo, se reitera, del art. 577 . Consecuencia de lo anterior e el contenido del Auto de fecha 30 de octubre de 2007 , si bien debemos añadir que en el mismo se confunde la acción ejercitada por el actor, con la derivada de responsabilidad extracontractual, a lo que mas adelante haremos mención.

Por tanto y para concluir podemos afirmar en primer lugar, y ya se desprende con meridiana claridad desde la contestación a la demanda, que no es objeto de este pleito la naturaleza del muro que separa a ambas fincas, puesto que la demandada acepta que es medianero.

Y de la misma forma y en segundo lugar, es evidente que no nos encontramos ante una acción de reclamación de daños por culpa extracontractual, sino ante una acción personal de un comunero contra otro por los daños que el demandado causa en el muro medianero, y las consecuencias que de ello se deriva en la finca del actor.

CUARTO.- Sentado lo anterior, y tras el visionado del juicio, por cierto de una muy escasa calidad en la audición, y por lo que se refiere a la cuestión litigiosa, las conclusiones a las que esta Sala ha llegado deben extraerse de los tres informes periciales que obran en autos y de sus correspondientes ratificaciones y aclaraciones en el acto del Juicio.

Es claro el tenor literal del art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que a su vez en nada difiere del art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , cuando señala que "El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica"; de ahí que, en base a una constante, pacifica y reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver por todas Sentencias de 21 de febrero de 2003, 9 de octubre de 2003, con citas a su vez de las de 19 de octubre de 1982, 11 de octubre de 1994 y 13 de julio de 1999; de 24 de octubre de 2001 y la reciente de 30 junio 2005 ) podamos resaltar las siguientes conclusiones:

Que el legislador se ha decantado por el sistema de libre valoración frente al de prueba tasada;

Ello supone que el juez no viene vinculado a lo dictaminado por los peritos, dado que la función de estos no es otra que la de suministrar al juez la información técnica, científica o artística necesaria para la resolución del conflicto, pero no suplir la labor judicial de establecer las consecuencias jurídicas que cabe derivar de dicha información.

Por otra parte es claro que el sistema de libre valoración no significa que tal valoración se efectúe de forma arbitraria, ilógica o absurda, interdicción de la arbitrariedad que se lleva a la practica mediante la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales.

Por ultimo y precisamente porque la prueba pericial ha de ser libremente apreciada por el órgano jurisdiccional de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como acabamos de decir, su resultado no puede ser combatido en casación incluso en los supuestos en que no se le de valor alguno (Sentencia de 2 de octubre de 1990 ), siempre, se reitera de que la valoración no se ilógica arbitraria o absurda.

Igualmente deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1994 (/848 ).

2º.- Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 .

3º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

4º.- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1997 .

QUINTO.- Pues bien, no compartimos, vistos los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como del emitido por el perito designado por el Tribunal, el criterio de la Juzgadora de instancia y ello por cuanto de los mismos se desprende:

Que no consta cual fuera el grosor del muro medianero antes de iniciarse la obra, de ahí que tampoco exista una prueba contundente de cual sea el supuesto daño causado por pérdida de parte de su sección. Así o bien se afirma por el perito de la actora que ha habido una perdida de sección, pero no especifica cuanto, y ni dio respuesta a si en la valoración de los daños esta pérdida de sección estaba incluido o no (minuto 40,45) y ello es contradicho, no solo por el perito de la demandada que, como consta en las fotografías, afirma que no se tocó la pared medianera, puesto que la totalidad de la construcción, a plomo desde la cimentación se llevó a cabo en el solar del demandado (minuto 49,20), siendo respetado en su integridad del tabique medianero (minuto 49,50); por ultimo el perito judicial afirma que solo hizo una cata y que podía darse el caso de que la supuesta perdida de grosor no fuera uniforme (minuto 1,01,05). En definitiva, si era a la actora a la que en base a lo que establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le correspondía la carga de la prueba de este hecho, por ser constitutivo de su pretensión, entendemos que esta prueba no se ha llevado a cabo, máxime dada la naturaleza y composición del muro medianero, y su antigüedad.

Pero es mas, es que lo que todos los peritos han afirmado de forma rotunda es que los daños que sufre el inmueble de la actora es debido a la falta de diligencia en el derribo del inmueble, sobre todo en la no adopción de medidas de impermeabilización, sumadas a la antigüedad y estructura del inmueble (a partir del minuto 1,3,18) y por supuesto nunca imputable a la supuesta manipulación del muro medianero (minuto 1,06,05).

La Juzgadora, valorando las periciales llega a la conclusión, (que se reitera no compartimos por cuanto siendo un problema de carga de la prueba, como hemos dicho mas arriba, era a la actora a la que correspondía la carga de la misma, y existen evidentes y manifiestas contradicciones sobre la estructura, grosor, estado y por tanto perdida de grosor entre los informes de los peritos en esos extremos) de que se ha producido un daño en el muro medianero; ahora bien, entendemos que de forma ilógica, establece un nexo de causalidad entre estos daños al muro y los daños del inmueble, siendo así que posteriormente, contradiciéndose, afirma que los daños, acreditados, que sufre el inmueble (se copia literalmente el informe del perito judicial en el Fundamento Jurídico 5 punto 2) tienen su origen "en las obras de demolición". O dicho de otra forma, ni se ha acreditado los supuestos daños por perdida de sección del muro medianero, ni se ha acreditado que los daños existentes en ese muro, en el inmueble del demandante sean consecuencia de aquello, puesto que en definitiva una cosa es la acción ejercitada y que se debate en este proceso, imputándose al copropietario de pared comunera la realización de obras que en definitiva debiliten tal muro; y otra muy distinta, (y ya se le advirtió a la actora en el Auto de fecha 30 de octubre de 2007 que esa podría ser la acción que debió ejercitarse) la acción de daños por culpa extracontractual en reclamación de los daños sufridos por un inmueble derivados de las obras de demolición de la finca colindante, sobre la que por supuesto, en este momento esta Sala no puede pronunciarse.

SEXTO.- En base a lo expuesto procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución combatida, debiéndose dictar otra en la que desestimándose la demanda interpuesta se absuelva al demandado de las pretensiones contra el mismo deducidas.

En orden a las costas, primero por cuanto aunque sea formalmente la declaración de medianero del muro que separa ambas fincas supone una estimación parcial de la demanda, y segundo y sobre todo, por cuanto evidentemente existían serias dudas de hecho en el presente procedimiento, prueba de lo cual es la existencia de tres informes periciales que no se ponen de acuerdo sobre la supuesta perdida de grosor del muro medianero, lo procedente es no hacer declaración expresa sobre las costas devengadas en ambas instancias por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad de acuerdo con lo que preceptúa el art. 398 en relación con el art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Noemi contra la sentencia de fecha 16/10/09 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba en los autos de juicio ordinario nº 1082/07, debemos revocar y revocamos la misma, en el sentido de que, declarando que la pared que separa los inmuebles nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad tiene el carácter de medianero, debemos absolver y absolvemos a la demandada del resto de las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por don Teofilo contra doña Noemi y todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente resolución se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.