Sentencia Civil Nº 150/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 144/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00150/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

GUADALAJARA

ROLLO 144/2010

DIVORDIO 1288/08

JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GUADALAJARA

APELANTE: Antonia

PROCURADOR: ANTONIO ESTREMERA MOLINA

LETRADA: ROSARIO ALIRANGUES MARLASCA

APELADOS: Baltasar , MINISTERIO FISCAL

PROCURADOR: ENCARNACIÓN HERANZ GAMO

LETRADO: MIGUEL SOLANO RAMÍREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª Mª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 145/10

En Guadalajara, a catorce de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio nº 1288/08, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 144/10 , en los que aparece como parte apelante, Antonia , representado por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO ESTREMERA MOLINA y asistido por la Letrada Dª ROSARIO ALRRANGUES MARLASCA, y como parte apelada, Baltasar , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª ENCARNACIÓN HERANZ GAMO, asistido por el Letrado D. MIGUEL SOLANO RAMÍREZ, sobre divorcio contencioso, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 23 de octubre de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Estremera Molina, en nombre y representación de Dª Antonia frente a su esposo D. Baltasar , debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio celebrado en Guadalajara el 30 de mayo de 1996 , acordando las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores que quedan bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores.= 2.- Se adjudica a los hijos y a la esposa el uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico.= 3.- El padre podrá visitar y permanecer en compañía de los menores: I.- Durante fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo.= II.- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes de verano (julio o agosto), correspondiéndole la primera mitad y el mes de julio en los años pares y la segunda mitad y el mes de agosto en los impares. Durante estos periodos se suspenderá el régimen de visitas intersemanales y de fines de semana.= III.- Los miércoles desde las 17,30 horas hasta las 20,00 horas, así como los lunes, posteriores a los fines de semana que los menores permanezcan con su madre, también de 17,30 a 20,00 horas.= 4.- Ambos cónyuges satisfarán al 50% las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.= 5.- El padre abonará una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos por importe de doscientos euros mensuales (400 € total), debiendo ingresar esta cantidad antes del día 5 de cada mes, en la cuenta corriente que la esposa tiene abierta en la entidad Ibercaja, cuyo CCC es : NUM000 . Dicha pensión será revisada anualmente en función de las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo con efectos desde la fecha en que se dicte la sentencia.= 6.- Los gastos extraordinarios relativos a la salud, educación y cuidado de los hijos habrán de ser satisfechos por mitad por ambos progenitores.= 7.- Se disuelve la sociedad de gananciales, que se liquidará a través del procedimiento expresamente previsto para ello en la LEC.= Se desestiman las restantes pretensiones deducidas.= No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Antonia se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 14 de septiembre.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase de la resolución apelada.

La cuestión litigiosa se centraba en la instancia y se reproduce ahora en esta alzada a la vista de los concretos motivos que integran el recurso de apelación interpuesto, en el régimen de visitas a disfrutar por el padre, el importe de la pensión alimenticia a satisfacer por éste en favor de los menores y el establecimiento o no de pensión compensatoria a cargo de aquel. La juez de instancia fija un régimen de visitas comprensivo de fines de semana alternos, mitad de los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa y un mes de verano, así como días entre semana de 17,30 a 20,00 horas tanto los miércoles como los lunes posteriores a los fines de semana en que los menores permanezcan con su madre; 400 euros por el concepto de alimentos a razón de 200 euros para cada menor y no fija pensión compensatoria a favor de la demandante, siendo frente a dichos pronunciamientos contra los que se alza ésta a través de los diferentes alegatos que integran su recurso de apelación, interesando por el contrario el demandado y el Ministerio Fiscal la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En el primero de los alegatos que se vierten en el recurso de apelación solicita la apelante que el régimen de visitas se reduzca a un fin de semana al mes desde las 20,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas el domingo o, subsidiariamente, fines de semana alternos. El fundamento de dicha petición se encuentra en la dependencia al consumo de alcohol que afirma padece el demandado, los dos accidentes domésticos acontecidos con ocasión de la permanencia de los menores con su padre, el incumplimiento del régimen de visitas y el incumplimiento, también, de las manifestaciones en su momento realizadas en lo tocante a la inscripción de los menores en diversas actividades extraescolares que mejorarían su rendimiento académico. El motivo se desestima.

Comenzaremos diciendo en relación con la medida consistente en la custodia de los menores, como ya afirmábamos en nuestra Sentencia de fecha 25 de octubre del año 2.007 que "en la resolución de esta delicada cuestión se ha de partir del principio del favor filii que rige en esta materia y que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de éstos, aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998, 2-5-1983 y en parecida línea STS 17-9-1996 , que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990); "favor filii" al que también se refiere la STS núm. 327/2001 de 27 de marzo , al señalar que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del CC (arts. 92, 93, 94, 103.1º, 150 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, siendo el beneficio de los hijos la razón de ser o fundamento de las prescripciones legales; doctrina seguida por esta Sala, entre otras, en sentencias de 6-4-2001 y 4-2-2002 , en las que apuntamos que es el interés y el beneficio del niño el que debe operar como prevalente en toda medida que le afecte, debiendo perseguirse lo que resulte más conveniente para conseguir su desarrollo integral". Desde lo que antecede en la instancia se razona con argumentos que no han quedado desvirtuados a través del recurso de apelación que nos compete, que del informe elaborado por la UCA de SESCAM y atendidas las recomendaciones del informe emitido por la psicólogo adscrita a los juzgados, se estaba en el caso de adoptar el régimen que se cuestiona a través del recurso que examinamos. El hecho de que el demandado abandonara el tratamiento por consumo compulsivo de alcohol a partir del 27 de mayo del año 2.008 ( folio 96 de las actuaciones ), no significa que dicho consumo de alcohol continúe, descartando en cualquier caso el informe psicológico antes aludido, a partir de las manifestaciones de los niños en la exploración a la que fueron sometidos, que éstos se hayan visto sometidos a una situación de riesgo, y demandando los propios menores el contacto intersemanal con su padre. Respecto de los dos accidentes domésticos que se mencionan, no consta que el padre tuviera responsabilidad alguna en los mismos y en lo que se refiere al incumplimiento del régimen de visitas y promesas que supuestamente hubiera realizado el progenitor no custodio sobre la matriculación de los niños en actividades extraescolares, no son elementos que tengan incidencia en la cuestión que nos ocupa. En definitiva a partir de los informes obrantes en autos se constata la conveniencia de mantener el régimen de visitas establecido en la resolución apelada.

TERCERO.- En el segundo de lo motivos del recurso se hace cuestión del importe fijado en la instancia por el concepto de alimentos a favor de los menores ( 400 euros a razón de 200 euros para cada hijo ). Se afirma en primer lugar que los ingresos del demandado suponen 600 euros mensuales en concepto de pensión abonada por el INSS por incapacidad permanente, más otros 1.000 ó 1.100 euros que dicho demandado admite percibir como salario. Se añade por la recurrente que no está haciendo frente al 50% de la cuota mensual del préstamo que grava la vivienda familiar, ni tampoco al abono de los alimentos a favor de los hijos, todo lo cual conduce a la madre a solicitar por el concepto examinado la cantidad de 700 euros mensuales a razón de 350 euros por cada menor. El motivo se desestima.

Diremos al respecto que como establece el artículo 146 del código civil , la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quien los recibe, lo cual significa que con independencia de cuál fuera el nivel de gastos durante el tiempo de convivencia de las partes, lo verdaderamente relevante para decidir el importe de la contribución alimenticia del demandado, es su efectiva disponibilidad económica pues resulta obvio que no podrá imponérsele un gravamen que exceda de lo que puede asumir en atención a sus ingresos. En su consecuencia, el nivel de gastos durante el período de convivencia únicamente será relevante en el caso de que evidencie una disponibilidad económica superior a la que formalmente conste. Abundando en lo anterior y al objeto de concretar qué comprende exactamente la obligación alimenticia hemos de señalar que, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender éstas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: "se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica". Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de las mismas edades que Jessica y Jonathan, de 11 y 10 años de edad respectivamente a la fecha de la presentación de la demanda, en función del concreto nivel de vida de esta familia, del que les hacemos partícipes, si bien en situación de patología matrimonial, en la que, en la mayoría de las familias se resiente por la escisión de núcleos la economía, resultando los desembolsos por escolaridad, a devengar en el periodo de nueve meses al año, plenamente cubiertos con la aportación paterna que fijamos, como quedan comprendidos los gastos corrientes ordinarios, tal es el caso de los estrictamente nutricionales, calzado, vestido, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público o seguro privado que se hubiere concertado, así como por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, o los de ocio. No constituyen alimentos de conformidad con la definición legal dada de estos, algunos como es el caso del seguro de hogar, I.B.I., préstamo hipotecario.etc., que son siempre de cargo del titular al que pertenezca la vivienda, y no de los hijos, a quien no corresponde la propiedad, y dándose la circunstancia por otra parte, de que vienen los menores habitando en el domicilio familiar y dando cobertura en el mismo a su necesidad de vivienda, lo que no deja de ser una forma más de contribución paterna. No pueden tampoco computarse como gastos imprescindibles para el sustento los que se relacionan como extraescolares, con la salvedad hecha de aquellos a los que el padre preste anuencia, pues los restantes, no acreditada la imprescindibilidad, deberán ser abonados por quien unilateralmente decida el gasto. Tampoco tenemos en consideración a los efectos vistos, otros igualmente prescindibles, máxime en la dicha situación de patología matrimonial, que no son directamente imputables a los hijos. Así las cosas y en atención a unos ingresos fijos del demandado que rondan los 600 euros mensuales por el concepto de pensión, y otros indeterminados puesto que ha comenzado a trabajar como autónomo ( por cierto y en este punto no se corresponde con la realidad el alegato de la apelante de que el propio demandado admitiera en la vista tener percepciones en torno a los 1.000 ó 1.100 euros pues dicho reconocimiento, revisada la grabación, venía referido a la situación anterior a la de desempleo ), y teniendo en cuenta el desembolso que le supondrá el arrendamiento de nueva vivienda -250 euros mensuales- y el abono de la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar ( 650 euros ), consideramos que las necesidades de los niños con las edades ut supra señaladas, quedan cubiertas con los 200 euros que a favor de cada uno de ellos se ha establecido en la instancia toda vez, insistimos, que ni puede considerarse que tales necesidades excedan de las habituales y propias de niños de esa edad, ni los ingresos paternos efectivamente constatados permiten un importe superior y ello sin perjuicio-vistas las alegaciones que se recogen en el recurso de apelación- de que si el padre no asumiere voluntariamente el cumplimiento de dichas obligaciones de carácter económico, quede expedita la vía ejecutoria y, en su caso, incluso, el ejercicio de acciones penales.

CUARTO.- En lo que se refiere a la pensión compensatoria, nos dice la STS de fecha 19 de enero del año en curso que "Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges (SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : " La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts 142 y ss. CC )»).[...]".

Desde lo que precede advertimos que la apelante tiene una vida laboral intermitente con períodos de trabajo y otros en los que se encuentra en situación de desempleo, constatación la dicha que nos permite concluir que al tiempo de dictarse la Sentencia que ahora revisamos sus ingresos alcanzaban los 1.000 ó 1.100 euros mensuales. La situación económica del apelado viene determinada por unas percepciones de 600 euros mensuales por el concepto de invalidez, más otra cantidad no determinada al haber comenzado a trabajar como autónomo. Si a ello se unen los desembolsos a los que necesariamente ha de hacer frente y que más arriba hemos indicado ( arrendamiento de nueva vivienda- 250 euros mensuales-, alimentos de los hijos-400 euros al mes- y contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio-650 euros mensuales- ), concluiremos con la instancia que no se produce la situación de desequilibrio que faculta la concesión de la pensión compensatoria, procediendo con ello la desestimación de este último motivo y con ello de la apelación interpuesta.

QUINTO.- Dada la naturaleza de las presentes, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin imposición de las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.