Sentencia Civil Nº 150/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 7572/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO: 7572/2009

PONENTE: D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

JUZGADO: JUZGADO MIXTO Nº1 DE CAZALLA DE LA SIERRA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

FALLO: REVOCATORIO

SENTENCIA NÚM. 150/2010

ILTMOS. SRES.

DON MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

DOÑA CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS

DON RAFAEL SARAZÁ JIMENA

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En Sevilla, a 11de mayo de 2010

VISTOS, por la Sección Sexta de esta Iltma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio Procedimiento Ordinario 77/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazalla de la Sierra, promovidos por D. Isaac contra D. Mauricio Y DÑA. Susana ; sobre reclamación de cantidad; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mauricio y DÑA. Susana contra la sentencia en los mismos dictada en 23 de febrero de 2007.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Luis Miguel Báez Ortega en nombre y representación de Isaac contra los demandados Mauricio y Susana y en consecuencia condeno a los demandados a que abonen al Sr. Isaac en la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (5.605,57), con los intereses legales correspondiente, condenándoles asimismo al pago de las costas del procedimiento."

PRIMERO: Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de alegaciones, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO: Por resolución de fecha 16 de marzo de 2010, se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 7 de mayo de 2010, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO: En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON RAFAEL SARAZÁ JIMENA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Isaac , hoy apelado, interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Mauricio , hoy apelante, en reclamación de la cantidad de 5.605,57 euros. Basaba el demandante su reclamación en que "pisando" parte de su vivienda un inmueble propiedad del demandado, correspondía a éste sufragar la parte proporcional de los gastos de reparación de la cubierta de su vivienda acometida por el actor, y ello sobre la base de los arts. 396 del Código Civil (regulador de la propiedad horizontal), art. 395 del Código Civil (que regula el derecho de todo copropietario, en el régimen de la copropiedad ordinaria, a obligar a los demás partícipes a contribuir a los gastos de la cosa o derecho común) y en la figura del enriquecimiento injusto.

El demandado, en su contestación a la demanda, además de cuestionar tanto la cantidad que se alegaba había costado el arreglo de la cubierta como el porcentaje aplicado para hallar la parte que correspondería al demandado, negaba la existencia de cualquier forma de copropiedad o de propiedad horizontal, alegando que la finca de actor y demandado eran independientes, por lo que en todo caso lo que habría sería lo que la jurisprudencia ha calificado como "medianería horizontal". Alegaba que por el demandante no se le había consultado ni pedido consentimiento para realizar las obras, ni para elegir contratista. Que tales obras no se habían limitado al arreglo de un tejado en mal estado, sino que habían sido unas obras de envergadura, dirigidas a la reforma total de la vivienda del demandante, con modificación y ampliación de huecos, eliminación de muros interiores y cambio de distribución interior, elevación de los muros de carga, aumento del volumen y cambio de orientación de la cubierta. Que sólo por razones de buena vecindad había permitido que el desescombro se realizara a través de su inmueble.

Tras seguirse el proceso en todos sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en la que estimó plenamente la demanda. El argumento fundamental de la sentencia, resumidamente, consiste en que la aplicación al caso litigioso de la figura de la medianería horizontal no excluye "la obligación de los demandados de abonar la parte proporcional relativa a las obras en un elemento común como es la cubierta del edificio", y que si bien las obras se realizaron a instancias del demandante y fueron contratadas por éste, las mismas se ejecutaron a la vista, ciencia y paciencia de los demandados, que no se opusieron a las mismas, lo que equivale a un consentimiento implícito, la familia del demandado reconoció tener conocimiento de las obras.

Contra esta sentencia interpone recurso de apelación el demandado.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso consiste en la solicitud de la nulidad de las actuaciones por cuanto que se han quebrantado las formas esenciales del juicio ya que el soporte donde se encuentra la grabación audiovisual del juicio sólo recoge parte del mismo.

El motivo no puede ser estimado. Para que pueda declararse la nulidad de actuaciones es preciso, conforme al art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tanto que se prescinda de las normas esenciales del procedimiento como que se produzca indefensión. Respecto de ésta, es reiterada la jurisprudencia que afirma que se trata de un concepto material, no meramente formal, por lo que es preciso que la infracción procesal haya impedido a la parte realizar alegaciones o practicar prueba en defensa de sus derechos e intereses legítimos.

En el caso de autos no se alega de qué modo la falta de una grabación completa del juicio impide a la parte recurrente defender sus derechos mediante la articulación de los medios de impugnación de la sentencia que el ordenamiento jurídico le concede. El Sr. Letrado del recurrente asistió al juicio, participó en la práctica de la prueba mediante la formulación de interrogatorios, pudo presenciar la práctica de la totalidad de la prueba celebrada en dicho juicio, y ha formulado un completo recurso de apelación basado tanto el cuestiones fácticas como jurídicas, por lo que se ignora de qué modo la ausencia de la grabación completa le impide impugnar adecuadamente la sentencia.

Además, como se verá, la cuestión litigiosa fundamental es de carácter jurídico, sin que en el fondo haya divergencias sustanciales en las cuestiones fácticas.

Por lo expuesto, el primer motivo del recurso ha de ser desestimado y no procede acordar nulidad de actuaciones.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se alega la incorrecta aplicación de los preceptos reguladores de la medianería y de la doctrina jurisprudencial sobre la medianería horizontal, puesto que, se alega, no existe comunidad alguna sobre la cubierta ni por tanto obligación del demandado de participar en el pago del precio de las obras realizadas en la misma.

La Sala considera acertados los argumentos esgrimidos en este motivo del recurso. La sentencia apelada incurre en el error de que, a pesar de reconocer que el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos sería el de la medianería horizontal, considera que la cubierta es un "elemento común" y que por tanto el demandado está obligado a participar en los gastos de reparación de tal cubierta. Tal extremo lo deduce de la prueba testifical-pericial, pero el carácter de elemento común de la cubierta no es una cuestión puramente fáctica, que pueda resultar sin más de una prueba, de la declaración de una arquitecto técnico que diga que la cubierta es "común" para ambas viviendas (porque el "cuartón" del demandado queda parcialmente bajo parte de la vivienda del actor y carece, por tanto, de cubierta propia), sino eminentemente jurídica, y no puede considerarse en este caso que jurídicamente exista más elemento común que el que constituye, parcialmente, techo del inmueble del demandado y suelo del inmueble del actor, que además no es "común" en el régimen de la comunidad de bienes ordinaria ni de la propiedad horizontal, sino en el "sui generis" de la medianería horizontal.

La pretensión formulada en la demanda partía de considerar que el demandado estaba obligado a sufragar una parte proporcional del coste de las obras realizadas en la cubierta en base al art. 396 del Código Civil , definidor de la propiedad horizontal caracterizada por la existencia de dependencias privativas susceptibles de aprovechamiento independiente y de elementos comunes en un edificio, y al art. 395 del Código Civil , que regula el derecho del copropietario a exigir de los demás partícipes la contribución a los gastos de conservación de la cosa o derecho común. Dicha fundamentación de la pretensión era una contradicción "in terminis" puesto que si el régimen aplicable era el de la propiedad horizontal, la obligación de contribuir al sostenimiento del inmueble deriva de lo previsto en el art. 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal y no del art. 395 del Código Civil , y si el régimen aplicable es el de la comunidad de bienes ordinario del art. 392 y siguientes del Código Civil ocurre lo contrario, que no existe obligación alguna para los comuneros derivada del art. 396 del Código Civil y de las normas reguladoras de la propiedad horizontal, puesto que no son compatibles sobre este particular el régimen de la comunidad de bienes ordinaria y el de la propiedad horizontal.

Por otra parte, el demandante no aportaba en su demanda los elementos fácticos y jurídicos necesarios para justificar cuestiones tan fundamentales para el éxito de su pretensión como son las que sustentarían la existencia de un régimen de comunidad de bienes sobre la cubierta de la vivienda del actor o de propiedad horizontal sobre un edificio o conjunto inmobiliario en el que la cubierta tuviera el carácter de elemento común no desde un punto de vista meramente arquitectónico, sino jurídico.

Tal deficiencia alegatoria ha de ponerse en relación con la forma de actuación del demandante, que ha realizado en la cubierta de su vivienda, al igual que en otras partes de la misma, una serie de obras del modo que ha estimado conveniente, y que por las pruebas practicadas en autos (fundamentalmente f. 49 y siguientes y 113 y siguientes) han excedido en mucho de una simple reparación de la cubierta, encargándoselas al contratista que ha estimado oportuno por el precio que pactó con dicho contratista, sin contar para nada con el hoy demandado. La propia conducta del demandante excluía, pues, la existencia de cualquier régimen de comunidad de bienes en la que participaran demandante y demandado sobre la cubierta objeto del litigio, o de un régimen de propiedad horizontal sobre un supuesto conjunto inmobiliario compuesto por su vivienda y la del demandado en el que la cubierta fuera un elemento común en régimen de propiedad horizontal, puesto que actuó de manera completamente unilateral sin contar para nada con el demandado para tomar decisiones tan importantes, lo cual es incompatible con un régimen de "comunidad" como el pretendido en la demanda y aceptado en la sentencia.

No es posible considerar que sobre la cubierta existiera una comunidad de bienes ordinaria, puesto que ello implicaría que el copropietario puede disponer de su parte indivisa transmitiéndola a un tercero, lo que evidentemente no es posible en este caso. Como declara la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1943 en un supuesto como el de autos, "...el condominio, según los artículos 392 y 399 del Código Civil , consiste en el dominio simultáneo de varias personas sobre una cosa en la que cada partícipe tiene un derecho transmisible sobre una participación real y abstracta; y estos elementos de unidad de cosa y simultaneidad de dominio no son de apreciar cuando las propiedades no tienen más elementos comunes que las paredes medianeras, laterales y horizontal, figuran inscritas en el Registro de la Propiedad como fincas independientes y no consta que hayan tenido un origen común...".

Y tampoco la cubierta es un elemento común de un edificio o conjunto inmobiliario en régimen de propiedad horizontal, puesto que, por lo que consta en autos, se trata de dos edificios de origen completamente independiente, inscritos de forma completamente separada y autónoma en el Registro de la Propiedad, y se carece de un título, sea formal o sea material, constitutivo de la propiedad horizontal, sin que se cumplan los requisitos propios de tal régimen jurídico. La Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 28 de abril de 1972 y 14 de abril de 2005 , consideró inaplicable el régimen de la propiedad horizontal a supuestos de medianería horizontal como el de autos.

Lo existente en el caso de autos, de acuerdo con lo acreditado en el presente litigio, es un régimen de medianería horizontal, ya contemplada por la Audiencia Provincial de Sevilla en alguna resolución anterior (Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2ª, sentencia núm. 243/2009, de 29 mayo ), por cuanto que existe una situación de "engalaberno", "acabalgamiento" o superposición parcial de edificios. Así lo afirma la sentencia apelada y se acepta por las partes, que no lo discuten en los escritos de interposición y oposición al recurso de apelación. Según lo que resulta de las pruebas practicadas (fundamentalmente, inscripción registral del inmueble del demandado y fotografías del edificio, f. 15 y 51 y siguientes), los inmuebles de actor y demandado son edificios independientes, con entradas también independientes y situadas en diferentes calles del pueblo, ubicadas a niveles distintos, de tal forma que el solar sobre el que se levanta la vivienda del actor se encuentra en un plano superior al solar del inmueble del demandado. Dado, al parecer, lo escaso de las dimensiones del solar del actor, se observa como parte de su vivienda se extiende sobre la vertical del solar del demandado, apoyándose sobre el edificio de éste, definido en la inscripción del Registro de la Propiedad como un "cuartón" (f. 15), aunque de la declaración de la testigo-perito Dª Esther y de la propia inscripción registral se deduce que el "cuartón" del demandado no se encuentra exclusivamente bajo la finca del actor, sino también bajo otra finca.

Aun no estando regulado por el Código Civil, el Tribunal Supremo ha admitido la llamada " medianería horizontal" que se da en aquellas situaciones en que se produce el fenómeno constructivo de superposición de edificaciones (conocido como casas superpuestas, casas empotradas, casas a caballo o engalabernos). En el caso de autos, como se ha dicho, tal superposición se produce por cuanto que el inmueble del demandado consiste en un "cuartón" en planta baja que, según la inscripción registral, está "pisado" por el edificio del demandante y por otro. El edificio del demandante, según se observa en las fotografías y dibujos obrantes en autos, está construido en parte sobre un solar propio situado en una calle ubicada en un nivel superior al del inmueble del demandado, y en parte "pisando" dicho "cuartón".

El Tribunal Supremo, partiendo del carácter independiente de ambas edificaciones que constituyen fincas regístrales distintas, como es el supuesto de autos, ha negado que en tales casos sea aplicable el régimen de la comunidad ordinaria de bienes (sentencia de 24 de mayo de 1943 ), así como el régimen jurídico de la propiedad horizontal (sentencia de fecha 28 de abril de 1972 y 14 de abril de 2005 ), y ha aplicado el concepto de la "medianería horizontal". Se trata, como afirma la citada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2005 , "de edificaciones totalmente diferentes cuyo único elemento común es el de constituir el suelo de una construcción el vuelo de otra, dando lugar a la figura que el Tribunal Supremo conoce con el nombre de medianería horizontal, y a la que no se puede pretender someter obligatoriamente al complejo régimen de la propiedad horizontal, cuando sólo pueden invocarse las relaciones propias de la buena vecindad".

Se trata de un supuesto en el que se excepciona el principio clásico de "superficies solo cedit" (esto es, el dueño del suelo lo es de lo edificado sobre el mismo), y coexisten en una misma vertical dos propiedades independientes, correspondientes a fincas de origen diferenciado, que no constituyen un complejo inmobiliario en régimen de comunidad ordinaria ni de propiedad horizontal.

Es cierto que, como afirma la sentencia apelada, el Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 21 de noviembre de 1985 y 28 de diciembre de 2001 ), ha considerado que la medianería implica un régimen de comunidad "sui generis", una comunidad "de goce y utilización" distinta de la regulada en el art. 392 y siguientes del Código Civil y también distinta de la que corresponde a los elementos comunes en el régimen de propiedad horizontal. Pero el error en que, en este extremo, incurre la sentencia apelada estriba en desconocer que ese régimen de comunidad "sui generis" sólo es predicable de los elementos "comunes" afectados por la medianería, y, en el caso de autos, tales elementos se circunscriben al elemento arquitectónico horizontal que supone el techo de parte del inmueble del demandado (no olvidemos que está "pisado" también por otro inmueble) y el suelo de parte del inmueble del demandante (pues otra parte del suelo lo constituye su propio solar).

Respecto de dicho elemento arquitectónico los propietarios de las fincas colindantes verticalmente afectadas por dicha medianería "horizontal" deben servirse del mismo según el régimen especial de la medianería (fundamentalmente, art. 579 del Código Civil ), están obligados a conservarlo en condiciones adecuadas compartiendo los gastos de las obras de conservación y reparación (art. 575 del Código Civil ), etc. Pero respecto del resto de los elementos constructivos de cada uno de los inmuebles no existe régimen de comunidad alguna, ni ordinaria, ni el propio de la propiedad horizontal, ni el "sui generis" de la medianería, en este caso horizontal.

Tal ocurre con la cubierta del inmueble del demandante, sobre la que no se ha probado su carácter de elemento común en alguno de los diferentes regímenes de comunidad a que se han hecho referencia, sin que baste para ello el hecho de que al adentrarse una parte considerable del edificio del actor sobre el solar del edificio del demandado, apoyándose materialmente en éste, que resulta "pisado", una buena parte de la cubierta del edificio del demandante se encuentre en la vertical del edificio del demandado, pues de ese único hecho no puede deducirse régimen jurídico de comunidad alguno.

Las únicas relaciones existentes sobre tal elemento son, como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia parcialmente transcrita, las propias de la buena vecindad, del hecho de que el demandante ha de mantener su inmueble, incluida la cubierta, en condiciones de habitabilidad tales que no perjudiquen al edificio del demandante (como por otra parte ocurre entre edificios colindantes sin necesidad de que exista medianería horizontal). Pero ello no le da derecho a exigir del demandado el pago de una parte proporcional del arreglo del tejado, como tampoco el propietario que repara su vivienda y de este modo pone fin a las filtraciones de agua que la finca colindante está sufriendo procedentes de la suya, tiene derecho a exigir el pago de cantidad proporcional alguna al propietario de esa finca colindante que resulta beneficiado por la obra. Las ventajas que el dueño de una finca obtiene del cumplimiento por el colindante de los deberes y cargas impuestas por las relaciones de vecindad no pueden considerarse como un enriquecimiento injusto o sin causa, pues esas relaciones de vecindad constituyen el título jurídico que justifica la obtención de tales ventajas, que por otra parte no constituyen propiamente un desplazamiento patrimonial, indispensable, junto con la ausencia de título jurídico, para la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto invocada en la demanda junto con las normas de la propiedad horizontal y la comunidad de bienes.

Por otra parte, no debe olvidarse que en caso como el de autos existe un equilibrio de ventajas y limitaciones entre los propietarios de ambos inmuebles, puesto que a la ventaja que para el demandado supone que su "cuartón" quede bajo el edificio superior dotado de cubierta propia que ha de ser mantenida por su propietario, ha de contraponerse la limitación de las facultades que el art. 350 del Código Civil le atribuye sobre el vuelo que para el propietario de la finca inferior supone la existencia de una edificación superpuesta, pues no podrá sobreelevar su finca.

Como hemos dicho con anterioridad, la propia conducta del demandante, al decidir qué obras quería hacer en la cubierta de su vivienda, por qué precio y a quién encargarlas, sin contar para nada con el hoy demandado, mostraba a las claras que no consideraba que existiera régimen de comunidad de ningún tipo sobre la cubierta del edificio, por lo que no estaba obligado a consensuar con el demandado lo relativo a las obras a realizar en la cubierta. Por las mismas razones, no tiene derecho a exigirle el pago de participación alguna en el precio de esas obras.

Por otra parte, como ha puesto reiteradamente de relieve el demandado y está suficientemente acreditado, lo realizado por el actor no ha sido la reparación de una cubierta en la que se producían filtraciones, sino una reforma global de su vivienda, modificando volumetría, distribución interior, huecos de fachada, instalación de fontanería y eléctrica (f. 116) y asimismo la orientación de la cubierta, que habría sido elevada para dar más volumen interior al edificio (f. 50 y siguientes en relación a 57 y siguientes), atendiendo exclusivamente para ello a sus propios intereses, lo que resta aún más fundamento a su pretensión de exigir al dueño de la finca "pisada" por la suya que contribuya a sufragar parte de las obras de reforma realizadas.

Como consecuencia de todo lo dicho, el hecho de que las obras en la cubierta se hicieran a la vista, ciencia y paciencia del demandado carece de cualquier relevancia, puesto que se trataba de unas obras realizadas por un vecino, en un elemento de su titularidad exclusiva, por lo que el demandado no tenía nada que decir en tanto que tales obras no agravaran la servidumbre de medianería o le perjudicaran de otro modo, lo que no era el caso.

Lo expuesto hace innecesario entrar en el último motivo de la apelación, relativo a errores en el cálculo de la "participación" de la vivienda del demandado en el arreglo de la cubierta y en el hecho de que se pretenda calcular la cantidad reclamada no en base a una factura de lo realmente abonado sino a un presupuesto calculado, según reconoció la Sra. Arquitecto técnico en el juicio, en base a módulos colegiales mínimos. El recurso ha de ser estimado en cuanto a su solicitud de revocación de la sentencia (que no en la de anulación de las actuaciones, como antes se ha razonado), y la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia ha de ser revocada, absolviendo libremente al demandado de la acción contra el mismo ejercitada.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) procede condenar al demandante al pago de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mauricio Y DÑA. Susana contra la sentencia dictada el 23 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazalla de la Sierra , en el procedimiento Juicio Ordinario nº 77/06 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos:

2.1.- Desestimar plenamente la demanda promovida por D. Isaac contra D. Mauricio Y DÑA. Susana , absolviendo libremente a estos de la acción ejercitada en su contra.

2.2.- Condenar al demandante al pago de las costas de la primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Esta sentencia es firme , contra la misma no cabe recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 11 de mayo de 2010.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 150/2010 . Certifico.